Libro XIII [Sulle assunzioni (E. XI)]

Il tredicesimo libro del commentario paolino è dedicato all’esame del titolo edittale de receptis, cui, come è noto, facevano riferimento tre diversi editti aventi a oggetto, rispettivamente, il receptum degli arbitri, quello degli armatori, dei tavernieri e degli stallieri, e quello degli ar­gentarii⁶⁶⁶.

Più in particolare, il receptum arbitri, che originariamente doveva limitarsi a una respon­sabilità di tipo materiale in relazione alla cosa oggetto della lite, si realizzava con la volontaria assunzione delle vesti di arbitro di una controversia. I due litiganti, che si impegnavano reci­di “un’opera di carattere scientifico con cui Paolo volle dare, dal punto di vista della sistematica, una elaborazione definitiva del concetto di ius singulare”. Sulla denominazione dell’opera, cfr. anche Cossa 2018, 105-107, e, per l’impiego da parte dei compilatori e l’assegnazione alla massa papinianea, 628-629 e nt. 863. Sulla definizione di ius singulare tradita da D. 1.3.16 e sul suo impiego come “schema di qualificazione che è servito per i fini più diversi” da parte delle “scienze giuridiche sviluppatesi dal tronco della tradizione romanistica”, cfr. le osservazioni di Orestano 1964, 746-747 (= 1981, 451-454 [= 2000, V 114-115]).

⁶⁶²Ulp. 76 ad ed., D. 50.17.160.2: Absurdum est plus iuris habere eum, cui legatus sitfundus, quam heredem aut ipsum testatorem, si viveret [È assurdo che colui al quale è stato legato un fondo abbia un diritto maggiore di quello del­l’erede o dello stesso testatore, se fosse in vita].

⁶⁶³Sulla ricostruzione dell’editto de receptis, cfr. Lenel 1927, 130-135. V anche Rudorff 1869, 64-65, che tuttavia non indica la terza delle menzionate clausole. Questa, d’altronde, era stata variamente intesa anche da Lenel, che inizialmente l’aveva rubricata de recepticia actione (Lenel 1889.I, 992 e Id. 1889.II, 491) e, successivamente, argentariae mensae exercitores quodpro alio solui receperint ut solvant (Lenel 1927, 127, ma in questo senso già Id. 1883, 104 e Id. 1889.II, 1249).

⁶⁶⁴In generale, sull’istituto del receptum, v. le voci enciclopediche di Klingmuller 1914, 355-358 e Frezza 1967, 1026-1027. procamente tramite un compromissum, solitamente garantito da stipulazioni penali, ad atte­nersi alla sua decisione, vedevano così garantito il diritto a ottenere la pronuncia di una sen­tentia per mezzo della coazione del magistrato (con la multae dictio e, probabilmente anche la pignoris capio) nei confronti dell’arbiter^[573].

Il pretore previde inoltre una speciale forma di responsabilità in capo a nautae, stabularti e caupones, tutelata tramite un' actio in factum. Tale responsabilità sorgeva in tutti quei casi in cui armatori, tavernieri e stallieri non fossero in grado di restituire integro ogni bene che era stato loro affidato: grazie alla lezione di Labeone (Ulp. 14 ad ed., D. 4.9.3.1), erano co­munque fatti salvi i casi di forza maggiore. L’impegno, che inizialmente doveva essere espres­samente assunto, in seguito sarebbe stato svincolato dall’esistenza di una esplicita dichiarazione^[574].

Il receptum argentarti, infine, si realizzava con la promessa da parte di un banchiere di com­piere una prestazione dovuta dal suo cliente a un terzo. Al creditore, l’editto pretorio rico­nosceva l’actio recepticia, in factum. A causa della soppressione da parte di Giustiniano di questo istituto, fuso con quello del constitutum debiti (cfr. [Imp. Iust. A. Iulianopp., a. 531] C. 4.18.2.1), l’unico dato certo in merito è la totale indipendenza dell’obbligazione del banchiere risultante dal receptum con quella del terzo^[575].

La trattazione della clausola edittale qui arbitrium receperint ut sententiam dicant si ritrova, in gran parte, in D. 4.8, avente omonima rubrica. La ricostruzione palingenetica non appare pertanto particolarmente problematica, a differenza della restituzione del tenore originario dei singoli testi, spesso non agevole per la tendenza dei compilatori giustinianei a innestare, anche in questa parte, passi paolini, spesso assai brevi, in un contesto ampiamente dipendente dall’esposizione ulpianea. Al di fuori di D. 4.8, sono riconducibili al titolo edittale appena due frammenti, D. 36.1.37(36) [F 194] e D. 50.17.121 [F 187], collocati nel Digesto rispettivamente sotto i titoli ad senatus consultum Trebellianum e de diversis regulis iuris antiqui. Un paragrafo di una costituzione giustinianea (si tratta di [Imp. Iust.

Peraltro, mentre i frammenti iniziali, da F 181 a F 189 (fatta eccezione per F 185) appa­iono come chiose apposte alla trattazione ulpianea e si conformano pertanto al quadro ap­pena delineato, un discorso almeno in parte diverso va svolto per i passi successivi, da F. 190 a F 192, che sono grammaticalmente e logicamente autonomi. F 191, in particolare, con le sue quasi due colonne occupate nella palingenesi leneliana, costituisce uno dei frammenti più lunghi di quanto sia rimasto del commentario paolino ad edictum. Il confronto della trat­tazione di Paolo sulla clausola edittale qui arbitrium receperint ut sententiam dicant con quella di Ulpiano, inoltre, evidenzia la sua straordinaria lunghezza relativa. A fronte delle cinque colonne e mezzo ulpianee, sono quasi quattro le colonne riportate da Paolo in materia di receptum arbitri, un dato che si discosta notevolmente da quello più generale in cui, come è noto, i libri ad edictum ulpianei, quantitativamente, rappresentano il triplo di quelli paolini^[576]. La ragione di questa singolare estensione può ricondursi in ipotesi a più ordini di ragioni, vale a dire o a una libera scelta dei compilatori, che - insolitamente - hanno deciso di escer- pire da un autore più che dall’altro, oppure a una decisione dettata dalla presenza di una trattazione più ricca e completa nell’opera di Paolo. Considerato che la singolarità dell’esten­sione paolina, di fatto, deve essere quasi esclusivamente ricondotta al F. 191 e che la fram­mentarietà e brevità dei frammenti iniziali confermano l’utilizzo - anche in questo titolo in via principale - del testo ulpianeo, credo possa escludersi che all’opera di Paolo sia stato qui semplicemente ed eccezionalmente attribuito il ruolo di guida.

Gli argomenti esposti appaiono in gran parte sconnessi tra loro e a stento è possibile in­dividuare dei nuclei tematici. La trattazione ha come Leitmotiv l’obbligo dell’arbitro e l’even­tuale coercitio del pretore, a tratti interrotta da digressioni su altri temi - comunque sempre connessi a quello principale - come, ad esempio, il contenuto della sentenza arbitrale (F 185 e F 191 nella conclusione) o la poena compromissi (F 189 e F 191 nella sua parte iniziale).

La clausola edittale successiva è rubricata nautae caupones stabularti ut recepta restituant e raccoglie soltanto due frammenti, scollegati tra loro e collocati, tra l’altro, in differenti titoli del Digesto (l’omonimo D. 4.9 e D. 19.2 locati conducti). Del conclusivo editto in materia di receptum argentarti (argentariae mensae exercitores quod pro alio solui receperint ut solvant), ci è stato conservato un solo frammento, peraltro manomesso dai compilatori.

[Coloro che abbiano assunto l’ufficio di arbitro affinché pronuncino sentenza (E. 48)]

F 181 - D. 4.8.4

Il primo passo pervenutoci è stato inserito dai compilatori in funzione esplicativa rispetto al precedente commento di Ulpiano, Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.3.3, in merito alla coercibilità rico­nosciuta al pretore nei confronti di colui che, liberamente, avesse assunto l’incarico di arbitro.

Come afferma Ulpiano, la vincolatività che seguiva l’assunzione dell’officium arbitri si espli­cava nel potere di cogere del pretore, potere indirizzabile nei confronti di qualsiasi soggetto, rivestito di qualsiasi dignità, perfino quella consolare (etiam si sit consularis). Il giurista rico­nosce tuttavia un’eccezione con riguardo a chi stesse attualmente rivestendo il consolato o la pretura, circostanza che escludeva il potere coercitivo del pretore^[578].

Quest’ultimo, infatti, come precisa Paolo, non poteva comunque esercitarlo nei confronti di chi rivestisse una magistratura superiore aut pari imperio^[579]. Il testo paolino fa inoltre riferi­mento all’irrilevanza del momento di assunzione dell’incarico di arbitro rispetto al momento di inizio della carica magistratuale: anche qualora il receptum fosse stato concluso anterior­mente, infatti, non vi sarebbe stato alcun potere di coazione nei confronti del magistrato^[580].

F. 182 - D. 4.8.8

Il passo viene nuovamente inserito dai compilatori in funzione chiosastica e parzialmente in­tegrativa di un precedente commento ulpianeo, Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.7. Ulpiano, riportando nel principium il pensiero di Pedio e di Pomponio (espresso rispettivamente nel nono e nel trentatreesimo libro del loro commentario edittale), dichiara l’irrilevanza della condizione di libero o di liberto dell’arbitro, così come del fatto che quest’ultimo fosse di integra fama o ignominiosus. Di contro, secondo l’opinione di Labeone, espressa nell’undicesimo dei suoi libri ad edictum e condivisa dallo stesso Ulpiano (et est verum)^[581], sarebbe impossibile la con­clusione di un compromesso con la nomina di un servus come arbitro. Secondo l’opinione di Giuliano, poi, qualora il compromissum abbia richiesto la sentenza congiunta di Tizio e di un servo, Tizio sarebbe incoercibile alla pronuncia perchĂ© la nomina ad arbitro di un servo deve appunto considerarsi nulla (paragrafo 1)^[582].

Il commento di Paolo si limita dunque a chiarire che diverso è il caso in cui l’incarico fosse stato attribuito disgiuntamente (ut vel alterutrius sententia valeat), ipotesi in cui sarebbe possi­bile costringere Tizio a pronunciare la sentenza^[583].

F. 183 - D. 4.8.10

Anche questo laconico frammento, drasticamente ridotto dai compilatori, risulta del tutto dipendente - tanto sotto il profilo grammaticale quanto quello logico - dal precedente e dal successivo testo ulpianeo, Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.9.5 e D. 4.8.11pr. Il passo, di fatto, si limita ad aggiungere un’ipotesi ai casi in cui non poteva essere esercitata la coercitio del pretore nei confronti dell’arbitro che non si pronuncia.

Afferma Ulpiano che qualora le parti - entrambe - si rivolgano successivamente a un giu­dizio ordinario per poi tornare al primo arbiter adito, quest’ultimo non potrà essere costretto all’obbligo sorto con il receptum dal momento che gli hanno portato disprezzo^[584].

Come si evince dai frammenti ulpianei immediatamente vicini, quindi, Paolo sta trattando di una fattispecie rientrante nella più generale ipotesi di spretus auctoritatis arbitri. Il breve passo paolino, infatti, aggiunge che la medesima previsione ha luogo anche qualora le parti si rivolgano a un altro arbitro.

È necessario precisare che la ratio della previsione non può essere identificata con la pre­sunta intervenuta estinzione del procedimento, causata dalla devoluzione ad altra autorità giudicante della lite, e dunque nel comportamento concludente delle parti nel senso della ri­soluzione per mutuo dissenso del precedente compromissum: se così fosse, infatti, sarebbe privo di significato il ricorso, da parte di Ulpiano, alla categoria dell’excusatio arbitrale^[585].

F 184 - D. 4.8.16

Sempre in tema di excusatio arbitrale, il primo periodo del principium del passo paolino è con­nesso, logicamente e grammaticalmente, al precedente frammento di Ulpiano, Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.15, di cui rappresenta una disposizione conclusiva aperta, prevedendo l’allarga­mento della disciplina esposta ad altre fattispecie.

L’elenco ulpianeo delle ipotesi di excusatio dell’arbitro (diffamazione da parte dei litiganti, precedenti gravi inimicizie, età, malattia, occupazioni derivanti dai propri affari, partenza non rimandabile o l’esser stato chiamato a qualche incarico pubblico)^[586] è integrato nel prin- cipium del testo paolino con la generica previsione et si qua alia incommoditas ei post arbiterium susceptum incidat, cui segue la precisazione secondo cui in causa valetudinis similibusve la facoltà del pretore si limita alla possibilità di determinare causa cognita il differimento della deci- sione^[587].

Subito di seguito (paragrafo 1) è preso in considerazione anche il caso in cui l’arbiter sia coinvolto a sua volta e personalmente in un giudizio, e tale incombenza impedisca il tempe­stivo adempimento dell’incarico: è allora necessario distinguere se sia stata o meno prevista dalle parti la possibilità di procrastinare il termine per la pronuncia della sentenza. Tuttavia, anche nel caso in cui manchi la previsione di differibilità del giudizio (quamvis cautum non sit de die proferenda), l’arbitro potrà essere costretto ad adempiere al proprio ufficio qualora le parti rinnovino il compromesso ed egli accetti, ancora una volta, la propria nomina^[588].

F. 185 - D. 4.8.19

Tre sono le questioni specificamente affrontate in questo frammento da Paolo: nel principium la libertà spettante all’arbitro nel valutare i fatti in causa e nel determinare il contenuto della pronuncia, nel paragrafo 1 la necessità di emettere una sentenza che risolva la lite nella sua interezza, infine nel paragrafo 2 la facoltà dell’arbiter di modificare provvedimenti istruttori - e dunque non definitori - del procedimento.

Per quanto concerne l’autonomia di giudizio dell’arbitro, Paolo riporta l’opinione di La­beone in merito alla necessaria estraneità della coercitio pretoria rispetto al contenuto della pronuncia arbitrale - purchĂ© formulata in base a quod ipsi videtui^[589] -, cui fa coerentemente seguito la presa di posizione di Giuliano, nel quarto libro dei digesta, volta ad affermare la nullità dell’arbitrium^[590] il cui contenuto sia stato predeterminato^[591].

A seguire, Paolo ricorda che l’arbitro ha comunque il dovere di risolvere del tutto la con­troversia e che la sua pronuncia deve esaurire ogni questione che sia stata a lui deferita: da ciò deriva che qualora egli si pronunci soltanto parzialmente e ometta di trattare un tema del contendere, il pretore avrà potere di coercitio nei suoi confronti.

Viene infine fatto riferimento alla discussa facoltà dell’arbitro di mutare sententiam e a un’antica diatriba giurisprudenziale, che aveva avuto a oggetto la discussa possibilità dell’arbiter di far se­guire a una sentenza in cui aveva ordinato di dari una in cui al contrario lo si vietava. Presumi­bilmente la diatriba vedeva opposte la Scuola dei sabiniani e quella dei Proculiani: è menzionato infatti il punto di vista di Sabino - a quanto pare oggetto di fraintendimento e controversie - se­condo cui l’'arbiter avrebbe potuto cambiare la sua pronuncia. Di diverso avviso, dunque, dove­vano essere stati gli esponenti della Scuola proculiana, che, sembra potersi presumere in via induttiva, fecero divieto all’arbitro di mutare la propria sentenza. A ogni modo, Paolo, quasi a voler ricomporre l’antica controversia, precisa che l’affermazione sabiniana debba leggersi sulla base dell’interpretazione di Cassio, che faceva rientrare in tale facoltà soltanto i provvedimenti di natura istruttoria e non in grado di definire il giudizio, come, ad esempio, l’ordine di compa­rizione in un dato giorno^{[592] [593] [594] [595]. Di contro, come conclude Paolo, una volta che l’arbitro abbia con­dannato o assolto, si deve ritenere che la sentenza non possa essere mutata. Il criterio distintivo viene così individuato tra la sententia de praeparatione causae e quella che arbitriumfiniat665.}

F 186 - D. 4.8.22

Il frammento è grammaticalmente e logicamente connesso al precedente passo di Ulpiano, Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.21.12, in materia di tempo dell’adempimento della sententia arbitri⁶⁶⁶. Qualora non sia stato indicato un termine per l’adempimento, secondo la lezione di Celso, riportata appunto da Ulpiano e da lui riferita al secondo libro dei digesta⁶⁶⁷, al debitore veniva concesso, senza incorrere nella penale, un modicum tempus^[596] ai fini dell’adempimento della prestazione richiesta.

Ad ogni modo, prima della litis contestatio sulla petitio poenae, il condannato poteva ancora liberarsi senza dovere alcuna penale^[597], sempre che, come afferma il passo paolino, il creditore preservasse interesse alla ritardata prestazione^[598].

F. 187 - D. 50.17.121

Pare corretto inserire qui nella ricostruzione palingenetica dell’opera paolina il testo di D. 50.17.121, discostandosi così dalla lezione leneliana e seguendo la diversa proposta di Cuiacio, condivisa anche da Krüger^[599]. Questa sequenza risulta avvalorata da un nesso contenutistico con il precedente F. 186, in quanto entrambi i passi fanno riferimento al iussus arbitri.

Il frammento in esame è stato inserito dai compilatori nel titolo D. 50, 17 de diversis regulis iuris antiqui, ampliandone il contenuto dispositivo e attribuendogli la valenza di regula iuris^[600]. Il suo precetto, infatti, cui è stata così assegnata una portata generale, originariamente afferiva alla sola valutazione del comportamento delle parti rispetto al contenuto della pronuncia ar­bitrale. Seguendo una struttura chiastica^[601], si afferma come il non facere ciò che è stato ordi­nato di compiere sia da considerarsi come facere adversus ciò che è stato ordinato di non fare; di contro e parallelamente, il facere ciò che non si doveva fare è da considerarsi non facere ciò che era stato ordinato di compiere.

F. 188 - D. 4.8.24

Il passo è in tema di mora creditoris^[602]. Accedendo all’opinione di Celso e di Ulpiano espressa nel paragrafo 1 del frammento immediatamente precedente (Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.23.1)^[603], Paolo precisa che, qualora successivamente il creditore sia in grado di ricevere la prestazione dovuta, non è possibile per il debitore esentarsi dall’esecuzione senza incorrere nella penale⁶⁹⁶.

F 189 - D. 4.8.26

Il testo paolino, ancora una volta, inserito a mo’ di chiosa dopo un difficile passo di Ulpiano (Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.25.2), ha per oggetto la disciplina della garanzia fideiussoria in caso di prolatio diei⁶⁹⁷. Ulpiano afferma che, qualora l’arbitro - in tal senso legittimato - proroghi il termine per la risoluzione della controversia, si pone la questione della garanzia del sequens compromissum. Labeone la ritiene necessaria. Pomponio si interroga sulla necessità dell’iden­tità soggettiva dei fideiussores e su cosa fare a fronte di un loro rifiuto a prestare una nuova garanzia. Ulpiano chiarisce doversi ricorrere, in tale ultima ipotesi, a garanti non absimiles⁶⁹⁸.

In questo contesto si innesta il passo di Paolo che chiarisce che la ratio sottesa alla solu­zione prospettata è quella di non far dipendere dalla potestas - o dalla sorte - dei fideiussori l’efficacia della penale, che, invece, diverrebbe efficace qualora il garante rifiutasse di prestare fideiussione o morisse. Da tale ultima precisazione mi pare doversi inevitabilmente sottin­tendere che la garanzia accedesse all’obbligazione delle parti di attenersi alla sentenza arbi­trale e non, come invece ritenuto da parte della letteratura, al receptum. Diversamente, infatti, non si spiegherebbe come potrebbe influire sull’efficacia della poena la mancata prestazione di fideiussione in merito al dovere dell’arbitro⁶⁹⁹.

Ulpiano, di contro, il creditore non avrebbe potuto richiedere la penale soltanto in caso di un suo rifiuto non giustificato. Sul punto, per tutti, v Ziegler 1971, 101-103 e Knütel 1976, 108-119. Non convince l’opinione di Knütel 1976, 111 e 115-116, secondo il quale Paolo avrebbe sostenuto un’opinione differente da quella di Celso e di Ulpiano e ammesso, in ogni caso, l’emendatio della mora del creditore (quindi anche in assenza di una giusta causa che motivasse il com­portamento del creditore). Secondo l’autore il rimaneggiamento compilatorio avrebbe fatto perdere il significato ori­ginale del passo: “Vielleicht hat er gemeint, der unterlegene Teil müsste in einem solchen Falle die im Schiedsurteil bestimmte Summe hinterlegen”, come egli ipotizza sulla base di Paul. 5 ad Sab., D. 40.7.4pr. Ma qui, come di fatto ri­conosce lo stesso Knütel, la mora del creditore è giustificata (rei publicae causa) e, in generale, non vi è alcuna fondata ragione per ipotizzare una divergente posizione di Paolo in argomento: nĂ© l’utilizzo del termine paratus implica un comportamento volontario del creditore, nĂ© il fatto che il frammento sia mutilo consente di ricostruirne arbitraria­mente la portata originaria. Diversamente Voci 1977, 639, dà per plausibile la ricostruzione di Knütel.

⁶⁹⁶ Sul passo paolino, cfr. Ziegler 1971, 103; Knütel 1976, 110 ss. e Rampazzo 2012, 123. Alcuni dubbi sulla sua autenticità - sulla base di considerazioni meramente formali - sono stati espressi da Guarneri Citati 1923, 165, nt. 2, e accolti da Frezza 1962, 343, nt. 1 e Ziegler 1971, 103 e nt. 297, che considera il frammento “wohl überar- beitet[e]”. Contra Knütel 1976, 111, nt. 10.

⁶⁹⁷ D. 4.8.25.2: Si perfideiussorem fuerit cautum in primo compromisso, et sequens similiter proferendum Labeo dicit. sed Pomponius dubitat, utrum isdem an et aliis tam idoneis: quid enim, inquit, si idemfideiubere noluerint? sed puto, si no­luerint fideiubere, tunc alios non absimiles adhibendos. Su questo passo, cfr. Ziegler 1971, 37-39 e 105-107, criticato sotto svariati profili da Talamanca 1974, 94-95; Stolfi 2002.I, 394-398 e Id. 2002.II, 156. Sulla fonte si era già breve­mente e superficialmente soffermato, senza coglierne i profili critici, Cohen 1958, 196-197.

⁶⁹⁸ L’espressione ha destato qualche sospetto: v Levy 1907, 123, nt. 3 con ulteriore letteratura e, più di recente, Ziegler 1971, 106, nt. 311. Non prende posizione Stolfi 2002.I, 398, nt. 249.

⁶⁹⁹ Per la tesi qui criticata, cfr. Stolfi 2002.I, 396-397 e nt. 246 e Id. 2002.II, 156 e nt. 91, il quale fonda la propria inter­pretazione sul tenore letterale del testo e sulla collocazione del passo nel titolo edittale de receptis. Nessuno di tali elementi argomentativi mi sembra stringente. Ziegler 1971, 38-39 e 106-107 (non correttamente interpretato da Stolfi 2002.II, 397, nt. 246) ha considerato la garanzia finalizzata, oltre che all’“Erlangung der poena compromissi” anche alle “Erfüllung der Verpflichtungen aus der sententia arbitri” (106) e ha accostato Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.29 a D. 4.8.25.2 e 26. A tal proposito, cfr. la breve osservazione di De Sarlo 1971, 427, che parimenti fa accedere la garanzia al compromesso e critica Ziegler 1971, 106-107. In D. 4.8.29, infatti, è evidente che il fideiussore garantisce solo l’obbligazione oggetto del giudizio arbi­trale, e non il compromesso (Adversus sententiam arbitrifit...), ragione per la quale l’accostamento stride.

F. 190 - D. 4.8.28

Il passo è logicamente connesso a Ulp. 13 ad ed., D. 4.8.27.7^[604], a sua volta posto in relazione con il paragrafo immediatamente precedente in materia di commissio poenae susseguente al­l’impedimento frapposto da una delle parti alla pronuncia da parte dell’arbitro^[605].

I testi di Ulpiano e di Paolo considerano due fattispecie tra loro assimilabili in quanto non facenti capo a una stipulatio poenae^[606]: il primo prende in considerazione una stipulatio ad sen­tentiam stari (dunque una stipulatio in faciendo), mentre il secondo una stipulatio quanti ea res erit. In entrambi i casi, non essendo possibile agire per mezzo di un’actio certi per ottenere il conseguimento della pena, viene apprestata tutela contro la parte inadempiente per mezzo di un’actio incerti.

Paolo, in particolare, testimonia come la rigidità dei verba dell’editto (pecunia compromissa) sia superata facendo ricadere, in tale terminologia, tanto la pecunia certa quanto quella in- certa^[607].

F. 191 - D. 4.8.30

Il discusso passo paolino in questione, a differenza di quanto visto sinora, è logicamente e grammaticalmente autonomo. In letteratura è fortemente sospettato di manomissioni com- pilatorie, soprattutto nella seconda parte del testo, benchĂ© si possa forse solo trattare di un intervento inteso a raccorciare il testo in una rielaborazione di sintesi^[608].

Così come il frammento ci viene riportato dai compilatori e viene inteso dalla maggio­ranza degli autori che se ne sono occupati^[609], la quaestio giuridica sottesa a D. 4.8.30 attiene all’eventualità della risoluzione del compromesso nel caso di devoluzione di una controversia, già oggetto di compromissum, al giudice ordinario competente. Si è già visto come secondo Ulpiano e Paolo (cfr. D. 4.8.9.5, D. 4.8.10 [F. 183] e D. 4.8.11pr.) dovesse essere regolata l’ipotesi in cui entrambe le parti, a seguito di compromissum, facessero ricorso al giudice ordinario o ad altro arbitro. Così, secondo i due giuristi, era necessario far ricorso alla categoria dell’ex- cusatio arbitrale per spretum arbitri e, conseguentemente, veniva meno il potere di coercitio del pretore nei confronti dell’arbitro. Paolo prende ora invece in considerazione la differente ipotesi in cui sia soltanto una delle parti a portare la lite in un giudizio ordinario^[610].

Egli riporta anzitutto l’opinione di alcuni dei giuristi che l'hanno preceduto: alcuni (qui­dam), in particolare, sostenendo l’intervenuto scioglimento del compromesso, ritenevano che il pretore non dovesse intervenire per costringere l’arbitro a pronunciarsi, non essendo più applicabile la penale. Il giurista severiano critica la posizione di costoro - sarebbe infatti come lasciare nella facoltà di chi ha concluso il compromesso, e poi si è pentito, il potere di eluderlo - ed esprime una differente opinione. Così, secondo Paolo, una simile inosservanza del compromissum avrebbe portato alla commissio poenae nei confronti dell’inadempiente, non­chĂ© al proseguimento della lite innanzi al giudice^[611].

Non è comunque da escludere, come suggerisce Talamanca, alla luce di presunti profondi interventi compilatori, che il tenore originario del testo sarebbe stato di tutt’altra natura e che, forse, Paolo si sarebbe riferito al problema dell’iterazione della commissio poenae, in con­nessione a Paul. 15 resp., D. 45.1.134.3^[612].

F 192 - D. 4.8.32pr.-3 + D. 4.8.12 + D. 4.8.32.3-21

L’assai ampio frammento conservato in D. 4.8.32 prende le mosse da alcune osservazioni in merito alla poena compromissi. Nel principium, infatti, si afferma l’irrilevanza del valore della penale rispetto a quello della lite, riconoscendo così alle parti piena discrezionalità nel deter­minare l’ammontare della poena. A differenza di quanto rilevato da parte della letteratura^[613], l’affermazione paolina, nel riconoscere la validità del compromesso in cui minor sit poena quam res de qua agitur, non si pone affatto in contraddizione con l’opinione di Labeone ripor­tata in Ulp. 76 ad ed., D. 44.4.4.3^[614]. Quest’ultimo passo prende in considerazione la corri­spondenza tra commissio poenae e il quantum della condanna arbitrale: secondo Labeone rientrerebbe nell’officium arbitri emettere una condanna commisurata al quantum re vera de­beatur, senza che vi sia un vincolo rispetto a quanto previsto dalle parti. Per ciò che qui inte­ressa, va rilevato soltanto che tale considerazione non riguarda il rapporto tra la penale e il valore della lite, bensì tra quest’ultimo e la condanna arbitrale.

Il passo di Paolo prosegue al paragrafo 1 affermando l’impossibilità di costringere l’arbitro a pronunciare la sentenza qualora la penale fosse già divenuta efficace: la commissio poenae rap­presenta dunque, sotto tale profilo, un modo di estinzione del compromissum^[615]. Il paragrafo 2, con un’evidente disconnessione tematica, prende invece in considerazione la conclusione di un compromissum nomine alieno da parte di una donna. In virtù del divieto posto dal senatoconsulto Velleiano^[616], che vietava alla donna di intercedere pro aliis, Paolo riconosce l’invalidità della pe­cunia compromissa. Come correttamente osservato, è da ritenersi che l’invalidità dell’intercessio^[617] si ripercuotesse non solo sulla coercitio del pretore, ma anche sull’invalidità dell’intero negozio^[618].

Il paragrafo 3 a sua volta afferma invece l’inopportunità - in linea di massima^[619] - dell’in­tervento da parte del pretore nell’ambito del processo arbitrale. Paolo specifica, in particolare, le tre situazioni in cui si applica il divieto di se interponere: quando il compromesso è nullo sin dall’inizio; quando il compromesso è valido, ma è in pendenza la possibilità di esigere la pe­nale; quando viene meno la penale allo sciogliersi del compromesso. Per quanto concerne la seconda circostanza, secondo una ricostruzione palingenetica condivisa^[620] - senz’altro da ac­cogliere per ragioni contenutistiche -, il testo paolino prosegue con il frammento D. 4.8.12, che riconosce al pretore, in questo caso, la sola possibilità di prorogare, ove sia possibile, il termine di conclusione del compromesso^[621]. Con riguardo alla terza delle circostanze men­zionate - appunto il venir meno della penale allo sciogliersi del compromesso -, nel prosieguo del paragrafo 3 si fornisce un’elencazione, peraltro non completa, delle cause di estinzione del compromesso^[622]: solutio diei; mors^[623]; acceptilatio; iudicium^[624] e pactum^[625].

Subito di seguito si sviluppa un nucleo tematico che tratta prettamente del tema del re­ceptum e, in particolare, prende in considerazione differenti ipotesi in cui l’arbitro non poteva essere costretto a pronunciarsi. Questo blocco inizia col paragrafo 4 considerando la singolare ipotesi di conflitto tra sacerdozio e carica di arbiter. Paolo contempla sia l’ipotesi in cui l’or­dinazione sacerdotale sia successiva all’accettazione dell’incarico di arbitro, sia il caso opposto in cui un sacerdote assuma il ruolo di arbiter, fornendo una soluzione diversa. Nonostante sia necessario rispettare, oltre all’onore delle persone, la maiestas dei^[626], è infatti doveroso che, nel secondo caso, si porti a compimento il proprio officium di arbitro e si pronunci sentenza^[627].

Rimanendo in tema, al paragrafo 5 si menzionano due ipotesi in cui il pretore non può esercitare alcun potere di coazione nei confronti dell’arbitro: qualora sia intervenuta una transazione sull’oggetto della lite e qualora sia perita la res litigiosa (si menziona, in particolare, uno schiavo: homo mortuus est de quo erat compromissum). In tale ultima ipotesi, rimane salvo il dovere dell’arbitro di pronunciarsi qualora le parti ne abbiano comunque interesse^[628].

Si considerano, successivamente, nel paragrafo 6, quelle controversie in cui il pretore deve vietare la pronuncia dell’arbitro e, in ogni caso, non darvi esecuzione. Si tratta di ipotesi di incompetenza individuate ratione materiae. Riportando l’opinione di Giuliano^[629], vengono menzionati i giudizi aventi a oggetto delicta famosa o illeciti per i quali siano istituiti publica iudicia, come, ad esempio, i giudizi de adulteriis o de sicariis (e simili)^[630].

Nel successivo paragrafo 7 si individuano, sempre in ragione della materia trattata, delle controversie per le quali il pretore non gode del potere di coercitio nei confronti dell’arbitro: sono le causae liberales (eventualmente anche in forza di un fedecommesso), quelle de inge­nuitate e de libertate, nonchĂ© quelle che sorgono sulla base di un’azione popolare^[631]. Per le prime tre, in particolare, è il favor libertatis a richiedere l’intervento di giudici di grado supe­riore (ma la giustificazione probabilmente è di mano compilatoria)^[632]. Per le ultime, sembre­rebbe esservi una ragione meramente tecnica alla base dell’esclusione, ossia l’inopponibilità per via di eccezione del compromesso⁷²⁹.

È opportuno evidenziare che le due fattispecie, richiamate ai paragrafi 6 e 7, presentano un differente coinvolgimento del pretore: mentre i delictafamosa e i crimina, divenuti oggetto di compromesso - sul quale l’arbitro non si è ancora pronunciato -, implicano un vero e pro­prio intervento del magistrato (vetare debet praetor sententiam dicere), le cause liberali e quelle che nascono da azioni popolari condotte in sede arbitrale richiedono soltanto la sua asten­sione dal potere di coercitio nei confronti dell’arbitro inadempiente⁷³⁰.

Paolo prosegue, col paragrafo 8, esponendo l’opinione di Ottaveno in materia di com­promesso concluso da uno schiavo. In tale ipotesi vengono esclusi sia l’obbligo dell’arbitro di pronunciare sentenza, sia l’azionabilità dell’actio de peculio nei confronti del dominus per il soddisfacimento della poena compromissi⁷³¹. È parimenti preferibile, secondo la laconica opi­nione di Paolo e sulla base di un evidente rapporto di reciprocità delle stipulazioni, non rico­noscere al dominus azione alcuna nei confronti del libero che abbia concluso il compromesso con lo schiavo⁷³².

valieri e i cinque senatori del consilium della lex Aelia Sentia (Karlowa 1901, 1109); i centumviri (Martin 1904, 51, nt. 2; Pugliese 1948, 238-239, ma dubitativamente); i presidi delle province (così Buckland 1908, 657 e nt. 4; Nicolau 1933, 44-45; Bongert 1952, 194); il tribunale dei decemviri (Scialoja 1936, 83 e nt. 1). Da ultimo Franciosi 1961, 99-101, ha ritenuto sottintesa una competenza dei recuperatores, seguito da Schmi- dlin 1963, 87-88, nt. 3; Danilovic 1974, 29 ss. e Kaser, Hackl 1996, 199 e nt. 61: questa è la lettura da prefe­rirsi.

⁷²⁹ Cfr. Ulp. 4 ad ed., D. 4.8.2: Ex compromisso placet exceptionem non nasci, sed poenae petitionem. Così Casavola 1958, 129-132, riprendendo un’intuizione di Matthiass 1888, 76, e criticando la posizione di Fadda 1894, in ispecie 212-214 sul passo paolino. Differente e non accoglibile la spiegazione offerta da Bongert 1952, 200-201, che ritiene l’ipotesi delle azioni popolari assimilabile alla causa liberalis in quanto partecipi dell’interesse pubblico. Danilovic 1974, 31-33, ritiene le due ipotesi simili sotto il profilo della competenza giurisdizionale (a suo dire spettante ai recuperatores). Su D. 4.8.32.7, oltre agli autori già citati, v Weizsäcker 1879, 49-50; Mayer 1888, 19; Wlassak 1907, 94, nt. 1; Talamanca 1958, 100, nt. 137; Ziegler 1971, 126-128; Buigues Oliver 1990, 212 e Rampazzo 2012, 206­207. Il passo è richiamato anche da Vismara 1995a, 369-370 e Id. 1995b, 121, trattando della competenza dei vescovi nel decidere causae liberales.

⁷³⁰ Sul punto, cfr. anche Rampazzo 2012, 206-207, che tuttavia non rileva la distinzione ora sottolineata. L’au­tore osserva, invece, come l’incompetenza dell’arbitro non si riverberi in vizi degli atti negoziali da cui scaturisce l’obbligo di pronunciare la sentenza e come il giurista si limiti a prendere in considerazione il potere di compellere o meno a pronunciare la sentenza.

⁷³¹ Identica è la regula iuris (v. supra 252, nt. 692) applicata in Ulp. 29 ad ed., D. 15.1.3.8: Si servus, cum se pro libero gereret, compromiserit, quaeritur, an de peculio actio ex poena compromissi quasi ex negotio gesto danda sit, sicuti traiecticiae pecuniae datur. sed hoc et Nervae filio et mihi videtur verius ex compromisso servi non dandam de peculio actio­nem, quia nec si iudicio condemnetur servus, datur in eum actio, ove si evince che il fondamento di tale esclusione sia il difetto di capacità processuale del servus. Non condivisibile la distinzione sottolineata da Biscardi 1974, 15 ss. e 193 (= 2019, 15 ss. e 142-143), nonchĂ© Id. 1975, 149-152, tra il passo paolino e quello ulpianeo. Così, secondo l’au­tore, la precisazione presente nel passo di Ulpiano circa il comportamento dello schiavo che “cum se pro libero ge­reret” testimonierebbe una difformità di vedute dei giuristi in merito alla capacità dello schiavo di stare in giudizio. Contra correttamente Burdese 1982, 152-153 e, più di recente, Pontoriero 2011, 127-128, nt. 40.

⁷³² L’opinione di Paolo è stata probabilmente compendiata dai compilatori: cfr. Talamanca 1958, 132, nt. 210, il quale ipotizza che il giurista intravedesse un difetto di validità del compromesso. Un rimaneggiamento si rin­verrebbe anche nella sostituzione di petitio con la giustinianea exsecutio a parere di Beseler 1936, 78. Sul paragrafo 8 del frammento paolino ora analizzato, v., Bonifacio 1959b, 785; Ziegler 1971, 109-110; Buigues Oliver 1990, 220; Rampazzo 2012, 207, nonchĂ©, da ultimo, Buchwitz 2020, 31. Nella letteratura più risalente, anche Seeler 1891, 39-43.

Nel successivo paragrafo 9^[633], Paolo prende in esame l’ipotesi del compromesso concluso da un ambasciatore e opera una duplice distinzione. Qualora il compromissum sia stato con­cluso a Roma ante legationem e poi l’ambasciatore si sia recato proprio a Roma, ciò nonostante l’arbitro non è costretto a pronunciarsi, analogamente a quanto sarebbe avvenuto nel caso di un giudizio ordinario in virtù del c.d. ius domum revocandi^[634]. Di contro, se il compromesso viene posto in essere in legatione, l’arbitro è invece tenuto a sententiam dicere, come avverrebbe qualora avesse avuto luogo un giudizio ordinario. Paolo tuttavia aggiunge che, in materia, alcuni tra i giureconsulti esprimevano dubbi (sunt tamen qui de isto non recte dubitant). Questi, secondo il giurista, non avevano certo ragione di dubitare del compromesso concluso in le­gatione su una questione ivi sorta (a titolo della quale il legatus sarebbe comunque obbligato a iudicium accipere). La discussione, al più, avrebbe potuto riguardare l’obbligo dell’arbitro di pronunciarsi su richiesta del legatus che avesse compromesso ante legationem, rimettendo dun­que a quest’ultimo la volontà di attuare o meno il compromissum. E ciò, a parere di Paolo, do­veva ammettersi, perchĂ© a lui era anche concessa analoga facoltà nel caso di un’azione ordinaria, a condizione però che, come in quest’ultimo caso, si trovasse nella condizione di convenuto^[635].

Nel paragrafo 10 viene preso invece in considerazione il caso in cui due soggetti abbiano concluso un compromesso e uno di questi sia morto prima della pronuncia arbitrale. Qualora la parte superstite avesse deciso di istaurare una controversia ereditaria con riferimento al­l’eredità della controparte, viene fatto divieto all’arbiter di pronunciarsi, dal momento che ciò potrebbe dar luogo a un praeiudicium hereditati^[636].

Paolo procede prevedendo, nel paragrafo 11, la facoltà delle parti di prorogare il dies com­promissi cum iussu arbitri, escludendo tuttavia che ciò possa avvenire, al fine di evitare l’effi­cacia della penale, in base a una loro semplice convenzione^[637]. Nel paragrafo 12, si disciplina invece l’ipotesi in cui l’arbitro tenti di sfuggire ai propri compiti e sese celare temptaverit. Il pretore è chiamato a intervenire (eum investigare debet) e, nel caso in cui l’arbitro persista a lungo nel suo inadempimento e non si renda reperibile, a comminare a suo carico una multa^[638].

Il successivo paragrafo 13 si occupa specificamente del regime del compromesso con la nomina collegiale di più arbitri e del corrispettivo potere coercitivo del pretore. Sono due le condizioni prese in esame e apposte al compromissum: che la sentenza debba essere pronun­ciata da quilibet vel unus o altrimenti che la sentenza debba essere la pronuncia di tutti o della maggior parte. Mentre nel primo caso, anche qualora manchino gli altri, qui praesens est co­getur, nella seconda ipotesi il pretore non potrà singolarmente imporre a ciascuno di pronun­ciarsi^[639].

Il seguente paragrafo 14 è stato oggetto di attenzione da parte della letteratura sotto diversi profili^[640]. La fattispecie presa in esame è quella di un arbitro che, apparso inimicus manifeste rispetto a una delle parti, nonostante sia stato diffidato dal pronunciarsi - anche alla presenza di testimoni -, emetta comunque sentenza. Si fa a questo proposito riferimento alla pronuncia imperiale^[641], che riconobbe alla parte lesa - per rescritto - l’esperibilità dell'exceptio doli al fine di tutelarsi dal­l’ingiustizia subita^[642]. Tale rimedio fu peraltro ribadito dallo stesso imperatore che, a seguito di una consultatio rivoltagli dal iudex presso il quale era richiesta la pena^[643], precisò altresì che in tal caso dovesse essere escluso l’appello^[644]. A questo proposito il testo, in una parte probabilmente aggiunta dai giustinianei, conclude affermando che l’exceptio diveniva in tal caso quaedam appel­landi species, dato che con essa veniva rimessa in discussione la decisione arbitrale^[645].

Subito di seguito, nel paragrafo 15, forse facendo uso, come da alcuni sostenuto, delle pa­role di Sesto Pedio^[646], si afferma poi l’assoluta signoria delle parti nella decisione dei termini di assoggettamento della loro controversia all’arbitro: la competenza di quest’ultimo è limitata a ciò che nel compromesso è stato devoluto^[647]. In stretta connessione con questa affermazione incomincia un nuovo - ultimo - nucleo tematico, avente genericamente a oggetto la sentenza dell’arbitro e in cui, con particolare frequenza, Paolo menziona, stavolta esplicitamente, il pen­siero di altri giuristi. Il paragrafo 16, in particolare, tratta di una questione già ampiamente di­scussa dai giureconsulti e richiama, a tal proposito, alcune autorevoli opinioni^[648]. Il tema sta nel determinare quali pronunce arbitrali sia possibile qualificare come sententiae. Nonostante alcuni punti su cui non si è trovato un punto d’accordo, sembra pacifico potersi affermare che non possa essere ritenuta sententia qualsiasi pronuncia dell’arbitro. Così, Paolo ritiene non es­serlo quella in cui si dice essere necessario, per una determinata controversia, adire al giudice o concludere un (nuovo) compromesso con (nuova) nomina arbitrale. Egli richiama a sostegno della propria tesi l’opinione di Giuliano, che ha l’importante funzione di esplicitare il criterio discretivo tra mere “pronunce arbitrali” e “sentenze”. Il giurista adrianeo, infatti, ripreso da Paolo, ritenne che la penale non sarebbe divenuta efficace qualora l’arbitro avesse ordinato di recarsi da un altro arbitro, ne finis non sit. È pertanto logico dedurre che il fine della sentenza arbitrale - suo elemento qualificante - sia quello di porre termine alla lite (come già detto in D. 4.8.19.1) e che le pronunce che non permettono di dire sopita la questione dei litiganti non possano essere qualificate come “sentenze”. Il periodo che segue - forse di mano compilato- ria^[649] - presenta, di contro, un’esemplificazione di pronunce qualificabili come “sentenze”: si tratta di quella in cui, secondo il giudizio dell’arbitro Publio Mevio, si ordini di consegnare un fondo o si imponga la dazione di garanti. A questo punto Paolo richiama anche l’opinione di Sesto Pedio, che, a sua volta, conferma quanto detto da Giuliano^[650]: la sentenza arbitrale ha il compito di condurre alla_^nis controversiae e ciò non avviene, ovviamente e ad esempio, quando la lite viene trasferita innanzi ad altro arbitro. La sentenza è chiamata anche a determinare in che modo sia prestata la garanzia, con quali fideiussori e, a giustificazione dell’esempio sopra richiamato, si afferma che possa delegare tale determinazione al giudizio di un altro arbitro soltanto qualora questo sia stato lo specifico fine perseguito dalle parti nel compromesso. Que- st’ultima proposizione (nisi - rei!.), che si ricollega direttamente all’esempio che si è supposto essere interpolato, non può che essere, a sua volta, probabilmente non genuina.

Il paragrafo 17 aggiunge un’ulteriore precisazione al fine di qualificare correttamente un dictum arbitrale come “sentenza”^[651]: quest’ultima, infatti, deve essere il giudizio del soggetto (o dei soggetti) cui le parti hanno concordemente assegnato il ruolo di arbitro (o di arbitri). In tal senso, si afferma che colui che è stato designato come unico arbitro non può chiedere l’intervento di altri, e debba attenersi a de re compromissa ribadendo, dunque, un principio già espresso nel precedente paragrafo 15^[652].

Passando a trattare dei poteri dell’arbiter, nel successivo paragrafo 18, si riconosce a que­st’ultimo la facoltà di citare le parti affinchĂ© compaiano in giudizio, nonostante queste ab­biano deciso di farsi rappresentare da dei procuratores. Analogamente, si aggiunge nel paragrafo 19, che qualora nel compromesso sia contenuta la menzione degli eredi, anche a costoro possa essere richiesto di presenziare in giudizio^[653]. Nel paragrafo 20 si afferma che è altresì compito dell’arbitro determinare come debba essere trasmessa la vacua possessio. Inol­tre, secondo Pedio, i procuratores sarebbero stati tenuti a prestare la cautio ratam rem habiturum. Paolo è di diverso avviso, poichĂ© qualora non si fosse correttamente adempiuto a quanto or­dinato dall’arbitro sarebbe divenuta efficace la penale: secondo il giurista era dunque lo stesso meccanismo della stipulatio compromissi a garantire l’adempimento^[654]. Infine, concordemente a quanto in precedenza affermato^[655], il successivo paragrafo 21 fa riferimento ai limiti posti dal compromissum all’autorità giudiziale dell’arbiter^[656]: Arbiter nihil extra compromissum facere potest... Nel paragrafo si afferma inoltre come l’arbitro non possa posticipare in autonomia il termine del compromesso, ma spetti alle parti, eventualmente, riconoscergli la facoltà de die compromissi proferenda^[657]. Si aggiunge ancora che, qualora l’arbiter abusi del suo potere, le parti non saranno tenute a rispettare la sua pronuncia e, alla sua violazione, non incorreranno nella penale^[658].

F. 193 - D. 4.8.34

La fattispecie presa in esame nel principium è quella di due creditori o di due debitori solidali, uno dei quali rimane estraneo a un compromissum intercorso, rispettivamente, con il debitore o con il creditore. Emessa una pronuncia di assoluzione, ci si chiede se questa sia vincolante anche nei confronti del soggetto rimasto estraneo al compromesso, sia esso in un rapporto di solidarietà attiva o passiva. In altre parole, ci si chiede se diventi efficace la penale, qualora il creditore o il debitore solidale rimasto escluso dal compromissum rispettivamente agisca nei confronti del debitore (oramai liberato) oppure qualora gli sia richiesto il pagamento di un presunto debito (dichiarato inesigibile). A questa fattispecie, si aggiunge, devono essere as­similate quella degli argentarii e quella deifideiussores socii^[659]. La risposta del giurista è sibillina e, probabilmente, riguarda la sola ipotesi di più concreditori in solido^[660]: non è certamente possibile richiedere il pagamento da parte del soggetto che ha partecipato al compromissum, mentre invece lo è per colui che non vi aveva preso parte.

Nel paragrafo successivo si afferma l’estinzione del compromesso al divenire efficace della penale, salvo che le parti abbiano espressamente stabilito la reiterazione della penale in sin­gulas causas, quindi - seguendo la lezione di Talamanca - in relazione ai singoli impegni as­sunti dalle parti con il compromissum⁷⁶¹.

F 194 - D. 36.1.37(36)

L’inscriptio di D. 36.1.37(36) attesta l’originaria appartenenza del passo al XIII libro di Paolo ad edictum e testimonia così la decontestualizzazione operata dai giustinianei. BenchĂ© il frammento, infatti, sia da ricondursi al commento paolino dell’edictum avente a oggetto il receptum arbitri, salvo un incidentale riferimento a un intercorso compromissum, sono altre le tematiche di cui si occupa il passo, al punto da aver fatto dubitare dell’autenticità di gran parte di esso⁷⁶².

In particolare, vi si afferma che, qualora l’erede fiduciario abbia concluso un compromissum, il fedecommissario sarà tenuto a prestare a suo favore cauzione circa eventuali obblighi e oneri relativi. In tal modo, sotto il solo - si badi bene - profilo sostanziale, il passaggio dei beni ereditari avviene nella sua interezza, trasferendosi sia l’attivo che il passivo. Lo strumento giuridico alternativo alla cautio si dice essere allora la retentio, impossibile da realizzarsi, tut­tavia, qualora i beni consistano in crediti o non siano suscettibili di possesso. Come già cor­rettamente rilevato, retentio e cautio, invero, erano due strumenti fondati su presupposti ben differenti tra loro: se con la prima si realizzava il diritto dell’erede fiduciario a restituire l’ere­dità al netto di ogni spesa sostenuta, la seconda aveva, in tale contesto, la natura di cautio de indemnitate⁷⁶³.

F 195 - C. 2.55(56).5.3(1)

Nell’ambito del commentario paolino relativo alla clausola edittale qui arbitrium receperint ut sententiam dicant sarebbe altresì stato presente un riferimento al regime dell’interruzione della prescrizione con l’inizio del procedimento arbitrale. Di ciò offre testimonianza la costituzione

samtschuld, auf die aUein sich der Eingangshalbsatz nec a tepetitur bezieht”. Similmente anche Steiner 2009, 69­71, che dà - implicitamente - per autentico l’intero paragrafo. Contenutisticamente difforme sul punto Bas. 7.2.34 (= Scheltema, van der Wal, A I, 314-315), che sembra, invece, riconoscere l’efficacia della penale nel caso del sog­getto estraneo alla stipulatio che agisca qualora questo sia in un rapporto di società con lo stipulante. Sul punto, v anche Rotondi 1913, 66, nt. 2 (= 1922, II 364, nt. 4).

⁷⁶¹ Stralciano l’eccezione nisi - rell. Guarneri Citati 1921, 213-216 e Beseler 1926, 92 (ma v anche Id. 1948, 352). Per l’autenticità del passo, cfr., invece, Talamanca 1958, 78; Ziegler 1971, 75, nt. 134 e Knutel 1975, 158-160. Circa la necessaria espressa previsione dell’efficacia della penale per ogni singola causa, cfr. Talamanca 1974, 103, nt. 51, che ricollegando il passo a D. 4.8.30 [F. 191] (cfr. Id. 1958, 76 ss.; v anche supra 255, nt. 708) ritiene di poterlo riferire alla commissio poenae ante sententiam. Il riferimento alla singula causa è stato variamente inteso in letteratura: mentre Guarneri Citati 1921, 215, ha ritenuto esservi un compromesso avente a oggetto più controversie, Talamanca 1958, 78, nt. 89, ha fatto riferimento ai vari impegni che le parti assumono con il compromesso, lettura da preferirsi. Sul punto, da ultima, anche Babusiaux 2006, 81-82, che parla di “jede(r) Streitpunkt des plenum compromissum”.

⁷⁶² Per la non autenticità del passaggio sicut - rell., cfr. Beseler 1931, 21. Similmente (ma con riserva) Nardi 1947, 68. Bartosek 1948, 332, limita l’interpolazione a quid enim - rell.

⁷⁶³ Così Nardi 1947, 69-70, che classifica l’intero passaggio come una “non troppo felice dissertazione compi- latoria”.

giustinianea C. 2.55(56).5 risalente al 27 marzo 530, di cui rileva, in particolare il terzo para­grafo, in cui la cancelleria imperiale dispone che l’avvio del procedimento arbitrale, così come avviene nel procedimento ordinario, determini l’interruzione della prescrizione^[661]. Muovendo una critica alle opinioni di Paolo e di alii prudentes ceteri^[662], si afferma che costoro trattarono la questione, ma non perfettissime peregerunt, sed usque ad quasdam temporales actiones standum esse existimaverunt. BenchĂ©, invero, non sia possibile la ricostruzione della posizione di Paolo e degli altri prudentes^[663], è ragionevole ritenere - per affinità tematica - che Paolo, in qualche punto del suo XIII libro ad edictum, trattasse proprio di questa questione, forse anche men­zionando gli altri giuristi cui fa riferimento il testo giustinianeo^[664].

[Affinché armatori, tavernieri, stallieri restituiscano le cose ricevute (E. 49)]

F. 196 - D. 4.9.4

Nel principium del frammento, chiaramente risultante da un taglio compilatorio (la frase inizia con sed), si riconosce all’armatore la legittimazione a esperire l’actiofurti. La ragione giustifi­cativa di tale legittimazione ad agire è rinvenuta nel fatto che su di lui grava il periculum di pe­rimento della cosa. Uniche ipotesi di eccezione a tale trattamento sono il cui caso in cui egli stesso abbia precedentemente e furtivamente sottratto il bene o fosse insolvente^[665].

Il primo paragrafo del frammento riconosce, poi, la responsabilità in capo a nautae, sta­bularti e caupones anche qualora in veste di cliente vi fosse un negotiator eiusdem generis, testi­moniando una particolare attenzione per la tutela della parte contrattualmente “debole”^[666].

Infine, il secondo paragrafo riporta l’opinione del giurista Viviano circa l’estensibilità della responsabilità dell’armatore a vestimento, e penus cottidianus del locatore che accompagna le sue merci in virtù dell’accessione del viatico al contratto di locazione^[667].

F 197 - D. 19.2.42

Nel frammento, Paolo riconosce la cumulabilità dell’azione di locazione e di quella di furto nei confronti del soggetto che, indebitamente, si appropria^[668] del servo locato^[669].

[Coloro che esercitano il banco di argentario affinchĂ© paghino ciò che abbiano accettato di pagare per un altro (E. 50)]

F 198 - D. 13.5.12

Del commentario paolino della clausola edittale sul receptum argentarii è stato conservato soltanto il frammento in esame. Collocato dai compilatori nel XIII libro sotto il titolo de pecunia, constituta, è anzitutto necessario osservare che, originariamente, al posto di constituat vi era recipiat e il passo faceva dunque riferimento non all’istituto del constitutum, bensì a quello del receptum ar­gentarii^[670]. Ciò detto, Paolo sembra dunque imporre la congruenza dell’obbligazione ex recepto con quella del cliente dell’argentarius, apparentemente contraddicendo il noto principio di astrat­tezza che si ascrive al negozio in Ulp. 14 ad ed., D. 13.5.27 e (Imp. lust. A. luliano pp., a. 531) C. 4.18.2.1^[671]. Il passo, infatti, afferma che, qualora l’obbligazione sia di dieci, e l''argentarius si obblighi per dieci e per lo schiavo Stico^[672], egli sia comunque tenuto soltanto per dieci. La criticità rilevata, invero, come già detto, può essere superata ritenendo che la validità del receptum dell''argentarius fosse sì indipendente da quella del suo cliente, ma che qualora quest'ultima obbligazione venisse da lui espressamente evocata nel negozio, questo ne rimanesse quantitativamente vincolato^[673].