Libro XII Nel dodicesimo libro la trattazione del giurista si sofferma sugli editti quod eo auctore qui tutor non fuerit (gestum [?]) esse dicatur (E. 43), ex quibus causis maiores viginti quinque annis in integrum restituuntur (E. 44), de lite restituenda (E. 45), de alienatione iudicii mutandi causafacta (E. 46), de restitutione heredum (E. 47 [?])[480].

F. 163 - D. 27.6.2

La trattazione si sofferma sulle parole si id actor ignoraverit contenute nell’editto oggetto di commento (�?Si id’, inquit, �?actor ignoraverit’)^[496]. Paolo ricorda l’interpretazione estensiva pro­posta da Labeone in relazione al requisito dell’ignoranza da parte dell’attore stabilito dal pre- tore^[497]. Secondo lo scolarca proculiano, la clausola avrebbe trovato applicazione anche se l’attore fosse stato informato di trovarsi di fronte un falso tutore, ma in buona fede, non avesse dato credito alla notizia (Labeo: et si dictum sit ei et bona fide non crediderit)^[498].

F. 164 - D. 27.6.4

II commento del giurista prende in considerazione ancora il requisito dell’ignoranza da parte dell’attore^[499]. Viene precisato che sarà invece prestato soccorso al minore di venticinque anni, anche nel caso in cui quest’ultimo abbia avuto conoscenza dell’insussistenza della potestà tutelare (Minori viginti quinque annis succurretur, etiamsi scierit)^[500].

F 165 - D. 27.6.6

Ancora in ordine al requisito edittale dell’ignoranza da parte dell’attore, il giurista precisa che non deve essere valutata la conoscenza da parte del pupillo, ma quella del suo tutore (Pupilli scientia computanda non est, tutoris eius computanda est)^[502]. In ogni caso, anche se è stata prestata stipulazione di garanzia a favore del pupillo, è preferibile disporre la reintegrazione, in consi­derazione dell’incerto esito della stipulazione (utique etsi pupillo cautum sit, melius dicitur rem suam restitui pupillo quam incertum cautionis eventum eum spectare). Paolo riferisce che l’opinione espressa è conforme anche a un responso emanato da Giuliano, nell’ipotesi in cui il pupillo fosse stato altrimenti circonvenuto (quod et Iulianus, si alias circumventus sit pupillus, respondit)^[503].

F. 166 - D. 27.6.8

Il giurista sta commentando la clausola tradita da Ulp. 12 ad ed., D. 27.6.7pr., attraverso la quale il pretore promette un’azione diretta al quanti ea res erit contro il falso tutore che ha dolosamente prestato la propria autorizzazione^[504]. Paolo affronta l’ipotesi in cui la condotta oggetto di riprovazione sia stata realizzata da una pluralità di compartecipi^[505]. Il giurista, ri­chiamando l’opinione espressa in proposito da Sabino, sottolinea che, nel caso in cui sia stato convenuto in giudizio uno dei compartecipi e la pretesa dell’attore non sia stata integralmente soddisfatta, non dovrà essere denegata l’azione diretta a conseguire il valore residuo nei con­fronti dei rimanenti (et ideo si nihil aut non totum servatum sit, in reliquos non denegandam in id quod deest Sabinus scribit)^[506].

[Per quali cause i maggiori di venticinque anni vengono reintegrati (E. 44)]

Questa rubrica contiene l’editto tradito da Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.1.1 e, verosimilmente, la for­mula della relativa azione rescissoria (la c.d. actio Publiciana rescissoria, cui si riferisce il testo di I. 4.6.5)^[507]. Il commento paolino segue molto da vicino le previsioni contenute all’interno della rubrica edittale. Le ricostruzioni palingenetiche offerte da Lenel e da Krüger conver­gono⁵⁸¹.

F 167 - D. 4.6.6

Il giurista sta commentando le parole rei publicae causa abesset contenute nell’editto tradito da Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.1.1⁵⁸². I commissari di Giustiniano hanno strettamente collegato il breve escerto paolino alla trattazione contenuta in Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.5.1, in cui si precisa che coloro i quali prestano la propria attività per un interesse pubblico (rei publicae causa) a Roma non sono assenti⁵⁸³. In questo contesto, il frammento paolino fornisce l’esempio dei magistrati (ut sunt magistratus)⁵⁸⁴.

F 168 - D. 4.6.13

Il giurista, a commento del lemma servitute contenuto nell’editto, riporta adesivamente l’opi­nione di Labeone, secondo cui le relative previsioni non trovano applicazione al servo ma­nomesso per testamento prima che quest’ultimo divenga erede⁵⁸⁵. La motivazione fornita è che il servo non ha beni e il pretore parla di uomini liberi (quia nec bona habeat et praetor de li­beris hominibus loquatur)⁵⁸⁶.

stato liberato da qualche azione per il decorso del relativo termine, non essendo difeso durante l’assenza, o mentre era in prigionia, oppure non dando la potestà di agire contro di lui, oppure non essendo lecito chia­marlo in giudizio contro la sua volontà né che fosse difeso; oppure essendo stato investito di questo affare un magistrato, oppure se si dirà che a causa dei magistrati gli sia venuta a mancare l’azione senza suo dolo; l’azione per quelle cose entro l’anno, dal momento in cui si sarebbe potuto agire per quell’af­fare; parimenti se mi sembrerà sussistere qualche altra giusta causa, reintegrerò, per quanto sarà permesso dalle leggi, dai plebisciti, dai senatoconsulti, dagli editti e dai decreti dei principi].

⁵⁸¹ D. 4.6.6 [F. 167], D. 4.6.13 [F. 168], D. 4.6.16 [F. 169], D. 4.6.18 [F. 170], D. 2.8.6 [F. 171], D. 4.6.22 [F. 172], D. 41.3.8 [F. 173], D. 4.6.24 [F. 174], D. 4.6.27 [F. 175], D. 4.6.30 [F. 176]. Cfr. Lenel 1889.I, 987; Krüger, 898.

⁵⁸² Il testo della testimonianza ulpianea è riportato supra, 228-229, nt. 580.

⁵⁸³ Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.5.1: Sed qui Romae rei publicae causa operam dant, rei publicae causa non absunt [Ma coloro i quali si adoperano a Roma per un interesse pubblico, non sono assenti per un interesse pubblico]. Cfr. Fanizza 1992, 26-27; Bellodi Ansaloni 1998, 31; Sixto 2010, 47 e nt. 55.

⁵⁸⁴ Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.7 precisa ulteriormente che i milites che prestano servizio a Roma sono, invece, con­siderati absentes rei publicae causa. Cfr. Bellodi Ansaloni 1998, 31 e nt. 61 e D’Amati 2016, 22-23 e nt. 36.

⁵⁸⁵ Cfr. Lenel 1889.I, 987, nt. 1; Lenel 1927, 120 e nt. 14; Sixto 2010, 49, nt. 67; Puliatti 2020, 193, nt. 53.

⁵⁸⁶ Per la palingenesi della testimonianza labeoniana, cfr. Lenel 1889.I, 507. Sulla motivazione, verosimilmente da ascrivere a Labeone e ispirata a un sottile positivismo (“spitzfindigen Positivismus”), attraverso l’applicazione del metodo deduttivo, cfr. le osservazioni di Seidl 1971, 65.

Nel primo paragrafo Paolo sottolinea, invece, come le previsioni dell’editto riguardino il figlio in potestà per quanto concerne il peculio castrense^[508]. La restitutio in integrum con rife­rimento al peculio castrense spetta anche al minore di venticinque anni, come apprendiamo da Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.3.10^[509].

F. 169 - D. 4.6.16

Il frammento è posto a commento della parola posteave contenuta nell’editto e riferita da Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.15.3^[510]. Il giurista osserva che queste previsioni non vengono in aiuto delle persone negligenti (Non enim neglegentibus subvenitur), ma di quanti hanno subito un impedimento in forza delle circostanze (sed necessitate rerum impeditis)^[511]. Il prosieguo della trattazione ricorda che spetta al pretore la valutazione dei presupposti per la concessione del rimedio restitutorio (totumque istud arbitrio praetoris temperabitur), in modo tale che quest’ultimo venga riconosciuto non a chi ha posto in essere una condotta negligente (id est ut ita demum restituat, si non neglegentia), ma solo quando la limitatezza del tempo a di­sposizione abbia impedito l’instaurazione di un giudizio (sed temporis angustia non potuerunt litem contestari)^[512].

F. 170 - D. 4.6.18

Il giurista sta commentando le parole deminutum esse contenute nell’editto^[513]. Si precisa al ri­guardo che il rimedio della reintegrazione è funzionale a soddisfare pretese di carattere rei­persecutorio (Sciendum est, quod in his casibus restitutionis auxilium maioribus damus in quibus rei dumtaxat persequendae gratia queruntur)^[514]. La reintegrazione è invece esclusa quando il ri­chiedente miri a realizzare un guadagno a danno di un altro (non cum et lucrifaciendi ex alterius poena vel damno auxilium sibi impertiri desiderant)^[515].

F. 171 - D. 2.8.6

Il frammento è stato collocato dai compilatori al di fuori della sedes materiae, in D. 2.8 qui sa­tisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni commitantur^[516]. Il giurista sta commen­tando le parole cum absens non defenderetur contenute nell’editto^[517]. Si precisa che ogniqualvolta sia stata invalidamente prestata una cauzione o una satisdazione, non si ritiene che si sia ga­rantito (Quotiens vitiose cautum vel satisdatum est, non videtur cautum)^[518].

F. 172 - D. 4.6.22

Il principium di questo frammento è ancora dedicato al commento dei lemmi edittali cum absens non defenderetur^[519]. Il giurista chiarisce quali sono i presupposti per l’applicazione della relativa previsione: l’editto non trova applicazione se non quando gli amici dell’assente siano stati richiesti di assumerne la difesa o quando non vi sia nessuno a cui possa essere chiesto (Ergo sciendum est non aliter hoc edictum locum habere, quam si amici eius interrogati fuerint, an defendant, aut si nemo sit, qui interrogari potest)^[520]. L’assente si considera dunque indefensus quando l’attore chieda di propria iniziativa se qualcuno intenda assumerne la difesa e nes­suno lo faccia (ita enim absens defendi non videtur, si actor ultro interpellat nec quisquam defensioni se offerat). Di ciò - precisa ancora il giurista - è necessario conservare memoria, attraverso la confezione di un documento scritto, redatto alla presenza di testimoni (eaque testatione complecti oportet)^[521].

Il primo e il secondo paragrafo del frammento prenderebbero in considerazione, secondo Otto Lenel, i lemmi item si quis quid usu suum fecisset^[522]. La tesi può suscitare qualche riserva, perché questi lemmi edittali precedono quelli ai quali risulta già dedicato il principium (cum absens non defenderetur). Paolo ricorda che l’intervento del pretore ha lo scopo di evitare che i maggiori di venticinque anni patiscano un danno, non quello di permettere che realizzino un guadagno (Sicut igitur damno eos adfici non vult, ita lucrum facere non patitur)^[523]. Il giurista richiama quindi l’opinione di Labeone, secondo cui le previsioni dell’editto si applicano anche ai furiosi, agli infanti e alle città (Quod edictum etiam ad furiosos et infantes et civitates pertinere Labeo ait)^[524].

F. 173 - D. 41.3.8

Il frammento è stato collocato dai compilatori al di fuori della sedes materiae, in D. 41.3 de usurpationibus et usucapionibus^[525]. Il giurista sta prendendo in considerazione i lemmi edittali inve vinculis esset^[526]. Ulpiano spiega in D. 50.17.118 perché il pretore non inserisce la parola servitute dopo vinculis: la ragione è che i servi non possono usucapire^[527].

Il prosieguo della trattazione ulpianea ricorda che non può acquistare per usucapione neppure chi si trovi in condizione di prigionia apud hostes (D. 4.6.23.1), richiama l’opinione di Papiniano, secondo cui il pretore deve venire in aiuto del prigioniero di guerra che abbia perduto il possesso di un fondo o il quasi possesso di un usufrutto, disponendo anche la re­stituzione dei frutti che siano stati, nel frattempo, percepiti da un altro (D. 4.6.23.2), sotto­linea, infine (D. 4.6.23.3), che quanti furono in potestà del prigioniero di guerra possono acquistare attraverso l’usucapione una cosa che si trovi nel peculio (usu rem adquirere possunt ex re peculiari)^[528].

L’omologa trattazione paolina riporta la concorde opinione espressa da Labeone e Nera- zio, secondo cui è possibile usucapire i beni acquistati dal servo attraverso il peculio (Labeo Neratius responderunt ea, quae servi peculiariter nancti sunt, usucapi posse), anche senza esserne a conoscenza (quia haec etiam ignorantes domini usucapiunt)⁶⁰⁶. Questa opinione è condivisa anche da Giuliano (idem lulianus scribit)^{[529] [530]}.

Nel primo paragrafo il giurista ricorda l’opinione di Sesto Pedio, secondo cui chi non può usucapire in nome proprio non può farlo neppure attraverso il suo servo (Sed eum, qui suo nomine nihil usucapere potest, ne per servum quidem posse Pedius scribit)^[531].

F. 174 - D. 4.6.24

La trattazione si sofferma sui lemmi secumve agendi potestatem non faceret^[532], sottolineando, in proposito, come l’editto abbia riguardo alle condotte dilatorie poste in essere da quei conve­nuti, che, attraverso qualsivoglia tergiversazione e astuzia, fanno in modo che non si possa agire contro di loro (Sed et ad eos pertinet, qui conventi frustrantur et qualibet tergiversatione et sollertia efficiunt, ne cum ipsis agi possit)⁶¹².

F. 175 - D. 4.6.27

La trattazione si sofferma sulla clausola generale item si qua alia mihi iusta causa esse videbitur contenuta nell’editto oggetto di commento⁶¹³. La diversa opinione sostenuta da Marié Sixto, secondo cui il giurista si starebbe soffermando sulle parole deminutum esse non appare per­suasiva, alla luce della collocazione assunta dal testo all’interno del titolo D. 4.6⁶¹⁴. Paolo os­serva che la reintegrazione deve essere disposta se l’interessato abbia perso qualcosa o non venga concessa la reintegrazione; a ragione, infatti, non è sempre sufficiente che venga immesso nel possesso dei suoi beni, perché talvolta può verificarsi il caso specifico che non possa essere immesso nel possesso dei beni di un latitante o di chi non sia tale: supponi infatti che il termine sia scaduto mentre chiede assistenza legale o mentre si verifica un altro ritardo del giudizio]. Cfr. Lenel 1889.I, 987, nt. 8; Id. 1927, 121, nt. 5; Sixto 2010, 72-73. Sul testo ulpianeo, v. anche Solazzi 1917, 415, nt. 4.

⁶¹² La riflessione giurisprudenziale precisa come l’editto concerna anche la condotta di chi sfugga all’iniziativa dell’attore non frustrandi gratia, ma perché oberato da molti impegni. Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.6.25 : Quod quidem simili modo ad eum quoque pertinere dicemus, qui nonfrustrandi gratia idfaceret, sed quod multitudine rerum distringeretur [Certamente diremo che concerna in modo simile anche chi non faccia ciò allo scopo di frustrare, ma perché oc­cupato da una moltitudine di affari]. Cfr. sul punto Sixto 2010, 73, che osserva: “la categoria se define, entonces, con un criterio objetivo, donde no es imprescindible el elemento intencional”.

⁶¹³ Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.26.9: �?Item’, inquit praetor, �?si qua alia mihi iusta causa videbitur, in integrum restituam.’ haec clausula edicto inserta est necessario: multi enim casus evenire potuerunt, qui deferrent restitutionis auxilium, nec sin- gillatim enumerari potuerunt, ut, quotiens aequitas restitutionem suggerit, ad hanc clausulam erit descendendum. ut puta legatione quis pro civitate functus est: aequissimum est eum restitui, licet rei publicae causa non absit: et saepissime consti­tutum est adiuvari eum debere, sive habuit procuratorem sive non. idem puto, et si testimonii causa sit evocatus ex qualibet provincia vel in urbem vel ad principem: nam et huic saepissime est rescriptum subveniri. sed et his, qui cognitionis gratia vel appellationis peregrinati sunt, similiter subventum. et generaliter quotienscumque quis ex necessitate, non ex voluntate afuit, dici oportet ei subveniendum [�?Parimenti’, dice il pretore, �?disporrò la reintegrazione se mi sembrerà sussistere qualche altra giusta causa’. Questa clausola è stata inserita nell’editto per necessità: possono, infatti, verificarsi molti casi, che richiedono l’ausilio della reintegrazione e non possono essere enumerati singolarmente, in modo tale che, ogni qualvolta l’equità suggerisce la reintegrazione, si dovrà ricorrere a questa clausola. Come, per esem­pio, se qualcuno ha svolto le funzioni di legato per una città: è quantomai equo che venga disposta la reintegra­zione in suo favore, sebbene non sia stato assente nell’interesse pubblico; e spessissimo è stato stabilito da costituzioni che dovesse essere aiutato, abbia avuto o meno un procuratore. Reputo lo stesso anche se per testi­moniare sia stato chiamato da qualsivoglia provincia nell’Urbe o presso il principe; infatti spessissimo è stato di­sposto con rescritto che gli venisse prestato soccorso. Ma similmente si è prestato soccorso anche a quelli che abbiano peregrinato per un processo o un appello. Ed è necessario che si dica in termini generali che, ogniqualvolta uno è stato assente per una necessità, e non volontariamente, gli si debba prestare soccorso]. Per la palingenesi del testo paolino, v. Lenel, 1889.I, 987, nt. 9; Charvet 1920, 13, nt. 1; Lenel 1927, 121, nt. 14. Raggi 1965, 145-146 e nt. 20, osserva come “nell’impiego del termine aequitas indicante il presupposto della restitutio in integrum il ri­ferimento al criterio pretorio di valutazione s’intreccia con il riferimento all’equità imperiale”. Sulla riflessione ulpianea e con particolare riferimento al tema dell’aequitas, v. anche Solidoro 2013, 69-70. Su D. 4.6.26.9, cfr. da ultimo Turelli 2020, 168 e nt. 52, il quale sottolinea che nel caso del transferre iudicium non è dato rinvenire una clausula generalis come quella riportata dal testo ulpianeo.

⁶¹⁴ Per l’integrazione delle parole deminutum esse attraverso la testimonianza di Bas. 10.35.1, v. supra, 231, nt. 592. Il testo paolino all’interno del titolo D. 4.6 segue la testimonianza di Ulp. 12 ad ed., D. 4.6.26.9, dedicata alla clausola generale dell’editto. La precedente testimonianza D. 4.6.24 appare già dedicata al commento dei lemmi secumve agendi potestatem non faceret. Cfr. Sixto 2010, 40: “es mas plausible la conjetura de que Paulo dedicase este comentario a la frase inicial del edicto (quid de bonis... deminutum esse), como parece sugerir la expresión que Paulo utiliza (etiamsi non ex bonis quid amissum sit)”.

abbia guadagnato, anche se non sia andato perduto nessuno dei suoi beni (Et sive quid amiserit vel lucratus non sit, restitutio facienda est, etiamsi non ex bonis quid amissum sit)^[533].

F 176 - D. 4.6.30

Il frammento si sofferma sulla formula dell’azione rescissoria^[534]. Il giurista sottolinea come risponda ad equità rescindere l’usucapione compiuta dall’erede del militare deceduto, in modo tale che l’erede conservi la stessa posizione del dante causa (Cum miles qui usucapiebat decesserit et heres impleverit usucapionem, aequum est rescindi quod postea usucaptum est, ut eadem in heredibus, qui in usucapionem succedunt, servanda sint)^[535]. La motivazione fornita è che il pos­sesso del de cuius si aggiunge a quello dell’erede e, il più delle volte, l’usucapione si compie prima dell’adizione dell’eredità (quia possessio defuncti quasi iniuncta descendit ad heredem et ple­rumque nondum hereditate adita completur)^[536].

Nel primo paragrafo si afferma che la restitutio in integrum dovrà essere disposta anche nel caso in cui chi fu assente per un interesse pubblico abbia usucapito e poi alienato la cosa (Si is, qui rei publicae causa afuit, usucepit et post usucapionem alienaverit rem, restitutio facienda erit), dal mo­mento che, anche se sia stato assente senza dolo e abbia usucapito (et licet sine dolo afuerit et usu­ceperit), occorre porre rimedio al suo guadagno (lucro eius occurri oportet). Conclusivamente, il giurista ricorda che il rimedio della restitutio in integrum dovrà essere concesso in tutti gli altri casi, come, per esempio, se sia stata emanata una pronuncia di condanna nei confronti dell’assente (item ex reliquis omnibus causis restitutio facienda erit, veluti si adversus eum pronuntiatum sit).

[Sulla reintegrazione che deve essere fatta in relazione alla lite (E. 45)]

La denominazione di questa rubrica e l’esatta portata delle previsioni edittali in essa contenute sono, in realtà, piuttosto incerte^[537]. In relazione alla denominazione, che non trova rispondenza in alcun titolo del Digesto, occorre osservare che, nella prima edizione del tentativo di ricostruzione dell’editto, Lenel inserisce semplicemente due punti interrogativi, nella palingenesia dei libri ad edictum paolini compare la rubrica si quis plus petendo causa ceciderit, giustificata in nota dal richiamo a Gai. 4.53, nella palingenesia dell’omologa opera ulpianea quella de restituenda lite, riprodotta pure nell’Edicti perpetui rubrica-rum index e, quindi, nella seconda e nella terza edizione del lavoro sull’editto^[538]. L’incertezza della rubrica è indicata spatio vacuo relicto da Krüger (Additamenta, III, Libri ad edictum)^[539]. Le Pauli Sententiae contengono invece la rubrica de plus petendo (PS. 1.10), col­locata nell’opera immediatamente dopo la trattazione relativa alle restitutiones in integrum^[540].

In relazione al contenuto della rubrica, Lenel tende a ricondurvi tutti i casi di restituzione della lite di cui è traccia nelle fonti, e, in particolare, la restituzione dell’attore contro le conse­guenze della pluris petitio (Gai. 4.53), quella del convenuto contro la formula che reca una con­demnatio eccessiva (Gai. 4.57), la restituzione contro l’omissione delle eccezioni (Gai. 4.125)^[541].

F. 177 - D. 6.1.8

Il frammento, collocato dai compilatori nel titolo D. 6.1 de rei vindicatione, era verosimilmente posto a commento delle previsioni dell’editto dirette a concedere all’attore la restitutio in in­tegrum in caso di assoluzione del convenuto determinata da pluris petitio^[542].

Paolo riporta l’opinione espressa da Pomponio nel trentaseiesimo libro del suo commento all’editto (Pomponius libro trigensimo sexto probat). Secondo Pomponio, il comproprietario di un fondo in comunione, posseduto dall’altro comproprietario e da un terzo soggetto, Lucio Tizio, non deve chiedere all’uno e all’altro la quarta parte del fondo (si ex aequis partibus fun­dum mihi tecum communem tu et Lucius Titius possideatis, non ab utrisque quadrantes petere me de­bere), ma l’intera metà al terzo, dal momento che quest’ultimo non è proprietario (sed a Titio, qui non sit dominus, totum semissem)^[543].

Diversamente, qualora il fondo venga posseduto in appezzamenti determinati (aliter atque si certis regionibus possideatis eumfundum), l’attore dovrà chiedere la quarta parte all’altro com­proprietario e a Lucio Tizio e, perciò, anche il comproprietario, se agirà con l’azione di ri­vendica, dovrà fare altrettanto (nam tunc sine dubio et a te et a Titio partes fundi petere me debere: quotiens enim certa loca possidebuntur, necessario in his aliquam partem meam esse: et ideo te quoque a Titio quadrantem petere debere)^[544]. Paolo precisa, conclusivamente, che la distinzione tracciata non trova applicazione in relazione ai beni mobili e nelle azioni di petizione di eredità, dal momento che i beni mobili e le eredità non sono suscettibili di essere posseduti pro diviso (quae distinctio neque in re mobili neque in hereditatis petitione locum habet: nunquam enim pro diviso possideri potest)^[545].

[Sull’alienazione posta in essere allo scopo di mutare il giudizio (E. 46)]

L’editto de alienatione iudicii mutandi causa facta è diretto a reprimere la condotta di chi, pas­sivamente legittimato all’esercizio di un’azione, avesse alienato la cosa per rendere più gravosa la condizione dell’attore^[546].

La palingenesi leneliana include nella ricostruzione del commento paolino alla rubrica, oltre a D. 4.7.8 [F. 178], il frammento D. 4.7.10 [F 179?], che, stando alle indicazioni fornite nell’inscriptio, sarebbe stato escerpito dal dodicesimo libro ad edictum di Ulpiano^[547]. Il com­mento ulpianeo, tuttavia, prendeva in considerazione l’editto de alienatione iudicii mutandi causa facta solo nel tredicesimo libro^[548]. Otto Lenel intravede una forte connessione tra la trattazione paolina di D. 4.7.8 [F. 178] e il testo di D. 4.7.10 [F 179?], tanto da proporre l’attri­buzione di quest’ultimo testo a Paolo e collocare quindi le entrambe testimonianze nello stesso frammento palingenetico (Paul. 239)^[549].

Sulla questione si è soffermato Tony Honoré, il quale, in ragione di considerazioni di ca­rattere stilistico e, in particolare, dall’impiego dell’espressione ait praetor in Paul. 12 ad ed., D. 4.7.8.1 per introdurre la citazione dei verba edicti - forma che, secondo l’autore, sarebbe caratteristica della scrittura ulpianea, con ben centodiciassette occorrenze, mentre nell’opera di Paolo l’espressione ricorrerebbe, oltre che nel testo appena richiamato, solo in Paul. 63 ad ed., D. 43.3.2.1 (del quale viene ugualmente revocata in dubbio l’attribuzione, insieme ai ri­manenti tre paragrafi del frammento) - propone di considerare ricavato dal tredicesimo libro del commento ad edictum di Ulpiano il testo di D. 4.7.8.1-5^[550]. Un ulteriore argomento addotto da Honoré a sostegno della sua tesi riguarda l’inscriptio di D. 4.7.9 (Paulus libro primo ad edictum aedilium curulium), che, se il testo precedente fosse effettivamente paolino, dovrebbe conte­nere, anziché l’indicazione del nome del giurista, il pronome Idem^[551].

La tesi di Honoré, per quanto assai suggestiva e in grado di fornire una spiegazione plau­sibile per l’indicazione contenuta nell’inscriptio di D. 4.7.9, sconta il limite costituito dall’im­piego di un raffronto statistico tra dati quantitativamente esigui e non immediatamente suscettibili di diretta comparazione: al di là della nota e indiscutibile prevalenza dei materiali ricavati dai libri ad edictum ulpianei - con un rapporto più che triplo rispetto all’omologa opera paolina - è proprio il commentario di Ulpiano a costituire, nella maggior parte dei casi, l’ossatura impiegata dai commissari di Giustiniano nella costruzione dei titoli del Dige- sto^[552].

Considerato lo stato delle fonti, appare quindi estremamente difficile argomentare l’at­tribuzione del testo contenuto in D. 4.7.8.1-4, sulla base degli stilemi impiegati nelle lau­dationes edicti ulpianee, semplicemente perché, a causa delle scelte operate dai compilatori, non disponiamo di dati raffrontabili con riferimento a quelle paoline. A ben guardare, poi, lo stile impiegato dall’estensore dei due frammenti D. 4.7.8 [F 178] e 10 [F 179?] appare molto simile, ma non è certo possibile, stante l’esiguità dei dati testuali a nostra disposi­zione, decidere l’attribuzione in un senso o nell’altro ricorrendo ad argomenti di carattere stilistico^[553].

Con tutta la prudenza richiesta dalle circostanze e nella speranza che di ciò possa giovarsi l’esegesi, ritengo senz’altro non inutile giovarsi dell’intuizione di Otto Lenel e continuare a prendere in considerazione - sia pure dubitativamente - il testo di D. 4.7.10 nella palingenesi e nel commento delle testimonianze dei libri ad edictum paolini.

F 178 - D. 4.7.8

Il giurista precisa che è tenuto in forza delle previsioni dell’editto anche chi fa l’esibizione di una cosa se, secondo la valutazione del giudice, non ha ripristinato le originarie condizioni del giudizio^[554]. La semplice esibizione, dunque, non è sufficiente a liberare dall’azione: è ne­cessario effettuare la restituzione^[555]. Questo testo, insieme a Ulp. 13 ad ed., D. 4.7.4.6, dimostra che l’azione in factum proposta dal pretore nell’editto aveva carattere arbitrario^[556].

Il giurista riporta letteralmente le parole dell’editto quaeve (rectius: quae) alienatio iudicii mutandi causa facta erit^[557]. Si precisa che l’editto non riguarda le alienazioni compiute dopo che il giudizio sia stato già instaurato (id est si futuri iudicii causa, non eius quod iam sit)^[558].

La trattazione si sofferma quindi sulla nozione di alienatio rilevante ai fini dell’applicazione dell’editto. Tale nozione comprende la vendita della cosa altrui (paragrafo 2)^[559], mentre non vi rientrano l’istituzione d’erede o la disposizione di un legato (paragrafo 3)^[560]. L’applicazione dell’editto non ha luogo nel caso in cui l’alienante abbia in un secondo momento recuperato il bene (paragrafo 4). Parimenti, l’applicazione dell’editto è esclusa quando un compratore restituisca il bene al venditore a seguito dell’esercizio dell’azione redibitoria, perché, eviden­temente, il compratore non si priva del bene allo scopo di mutare il giudizio (paragrafo 5)^[561].

F. 179? - D. 4.7.10

È merito di Otto Lenel aver evidenziato la forte affinità di D. 4.7.10 con la precedente tratta­zione paolina contenuta in D. 4.7.8^[562]. Nel principium si esclude che l’editto possa trovare ap­plicazione quando l’alienazione sia conseguenza dell’adempimento di un’obbligazione. Nel primo paragrafo si riconosce la possibilità di esperire un’azione utile quando l’alienazione sia stata effettuata dal tutore di un pupillo o dall’agnato curatore di un furiosus^[563]. La motiva­zione fornita è che tali soggetti non possono pianificare questa frode (quia consilium huius fraudis inire non possunt)^[564].

[Sulla reintegrazione degli eredi (E. 47 [?])]

Otto Lenel nota che nella parte conclusiva dei commentari dei giuristi al titolo edittale de in integrum restitutionibus sono presenti trattazioni relative alla trasmissibilità ereditaria delle ri­chieste di reintegrazione^[565]. Si tratta, in particolare, oltre che del testo paolino oggetto di commento in questa sede [F. 180], dal tenore assai generalizzante e inserito dai giustinianei nel titolo D. 50.17 de diversis regulis iuris antiqui, di D. 4.1.6 e di D. 4.4.19, entrambi ricavati dal tredicesimo libro ad edictum di Ulpiano^[566].

Lenel trae argomento da D. 4.1.6 per sostenere che l’editto prendesse in considerazione solo gli eredi del minore a vantaggio del quale era prevista la reintegrazione^[567]. Il tema della restitutio in integrum degli eredi del minore è anticipato da Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.18.5, in sede di trattazione dell’editto de minoribus XX annis^[568]. La prova dell’esistenza dell’editto dubitati­vamente chiamato de restitutione heredum viene riscontrata da Lenel nel riferimento ut est edicto expressum contenuto in Ulp. 13 ad ed., D. 4.4.19^[569].

F. 180 - D. 50.17.120

Lenel ipotizza, dunque, che il frammento di Paolo oggetto di commento, nel suo contesto originario, riguardasse la possibilità per gli eredi del minore di richiedere la reintegrazione nel termine residuo di cui si sarebbe potuto avvalere il loro dante causa⁶⁵².

Il breve frammento paolino ha assunto all’interno della compilazione giustinianea - grazie alla sua decontestualizzazione e all’inserimento in D. 50.17 de diversis regulis iuris antiqui - un significato ben più ampio e generale⁶⁵³. La testimonianza è stata allora impiegata dalla tradi­zione romanistica per illustrare il funzionamento dei modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo, specie insieme al testo di Ulp. 46 ad ed., 50.17.54, considerato, a sua volta, espres­sione di un principio di logica universale, del quale il testo paolino avrebbe fatto applicazione in materia successoria, o, anche, parallelamente, per costruire la teoria del subentro dell’erede nella posizione giuridica del de cuius⁶⁵⁴.

dera tratto in errore per ciò stesso, che, potendo essere reintegrato nel tempo stabilito in base alla persona del defunto, non lo ha fatto. Chiaramente se il defunto ha avuto per la reintegrazione un breve periodo di tempo dell’anno utile, a questo erede minore dopo il compimento del venticinquesimo anno non concederemo per la reintegrazione tutto il tempo stabilito, ma solo questo tempo, che ha avuto colui del quale è divenuto erede].

⁶⁵² Lenel 1927, 130 e nt. 3. Sul testo, cfr. anche Adame Goddard 1985, 23-25; Id. 2010, 232-235. L’autore sotto­linea come un diverso regime potrebbe essere forse riflesso - in ragione dell’emanazione della costituzione di Costantino contenuta in C.Th. 2.16.2 = C. 2.52(53).5 (per la datazione al 319, v Seeck 1919, 168) - da PS. 1.9.4: Si minor minori heres existat, ex sua persona, non ex defuncti in integrum restituì potest [Se un minore diventi erede di un minore, può essere reintegrato in base alla sua persona, non di quella del defunto]. Il primo paragrafo della co­stituzione richiamata, infatti, riconosce al minore erede di un minore la possibilità di chiedere la reintegrazione ex sua persona. In proposito, si deve tuttavia tener conto di quanto osservato da Ulp. 13 ad ed., D. 4.4.19, che prende in considerazione il caso del minore erede del minore, riconoscendo all’avente causa un termine maggiore di quello riconosciuto al dante causa.

⁶⁵³ Sulla decontestualizzazione derivante dall’inserimento dei testi della giurisprudenza nel titolo conclusivo del Digesto, v le considerazioni di Albertario 1935, 159, il quale osserva: “nell’ultimo titolo del Digesto sembra toccare il suo culmine la lotta fra domma e storia, il contrasto tra presente e passato”. Sulla compilazione del titolo e sulla funzione da esso svolta all’interno del sistema della compilazione, cfr. Stein 1966, 114-123; Id. 2007, 25-29. Si sofferma sul “valore relativo” delle regulaeiuris, mettendo in luce come “la libertà di fronte alle regole” sia un tratto caratterizzante dell’interpretatio giurisprudenziale Finkenauer 2015, 15-21 (= 2016, 77-86). Sull’attuale impiego delle regulae iuris da parte della giurisprudenza comunitaria, attraverso la mediazione dello ius commune, si sofferma Reinoso-Barbero 2016, 591-625.

⁶⁵⁴ Ulp. 46 ad ed., 50.17.54: Nemo plus iuris ad alium transferrepotest, quam ipse haberet [Nessuno può trasferire ad un altro un diritto maggiore di quello che egli stesso abbia]. Per la collocazione palingenetica del testo ulpianeo, v. Lenel 1889.II, 722 e nt. 1. L’autore riferisce il testo alla rubrica unde legitimi nell’ambito della trattazione della bonorumpossessio sine tabulis, avvertendo in nota che le parole del giurista potrebbero concernere l’in iure cessio he­reditatis. Ulpiano esprime identico principio in Ulp. 29 ad Sab., D. 41.1.20pr., che doveva originariamente riferirsi agli effetti della mancipatio, anziché a quelli della traditio. Un’eccezione riguarda il creditore pignoratizio, che, come ricorda Ulp. 65 ad ed., D. 41.1.46, senza essere proprietario, può vendere il bene che appartiene al debitore oppi­gnorante (per la palingenesi del testo, inserito nell’ambito della trattazione concernente il curator bonorum, v. Lenel 1889.II, 798). Più in generale, le Istituzioni di Gaio esprimono un principio opposto, secondo il quale, talvolta, il proprietario non ha la potestas alienandi, mentre tale facoltà è riconosciuta a chi proprietario non è. Cfr. Gai. 2.62: Accidit aliquando, ut qui dominus sit, alienandae rei potestatem non habeat, et qui dominus non sit, alienare possit [Accade talvolta che, chi sia proprietario, non abbia la facoltà di alienare la cosa, e che chi non sia proprietario possa alienare]. La casistica ricordata da Gaio concerne il divieto di alienare il fondo dotale contro il volere della moglie previsto dalla lex lulia de fundo dotali (Gai. 2.63), l’alienazione compiuta dall’agnato curatore del furiosus, dal procurator e il già ricordato caso della vendita effettuata dal creditore pignoratizio (Gai. 2.64). Alla luce di queste osservazioni, Schulz 1951, 351-352, ritiene spurio il testo di D. 50.17.54 (identico giudizio viene formulato a proposito del con­forme Ulp. 29 adSab., D. 41.1.20pr.). L’autore, inoltre, considerando il contesto palingenetico relativo alla trattazione

Appare significativo notare in proposito come già Accursio abbia instaurato un collega­mento tra D. 50.17.120 e Ulp. 3 disp., 50.17.59⁶⁵⁵, mentre, nella lettura dei glossatori, D. 50.17.54 veniva piuttosto ricondotto al tema dell’acquisto del dominium⁶⁵⁶.

Si deve quindi alla riflessione di Jacques Godefroy l’individuazione del contesto palinge- netico di D. 50.17.54 nella trattazione della bonorum possessio unde legitimi e il contestuale iso­lamento, nell’ambito del medesimo titolo D. 50.17, di ulteriori sette regulae, tra cui quella enunciata da D. 50.17.120, relative alla “heredis cum defuncto ioovogia iooSuvagia”⁶⁵⁷. Lo stesso autore, prendendo in considerazione ex professo la testimonianza paolina contenuta in D. 50.17.120, la riconduce alla trattazione concernente l’editto ex quibus causis maiores viginti quinque annis in integrum restituuntur, ipotizzando, altresì, un collegamento con Paul. 12 ad ed., D. 4.6.30pr. [F. 176]⁶⁵⁸.

della bonorum possessio sine tabulis, nell’ambito della rubrica unde legitimi, e tenendo conto della disciplina della in iure cessio hereditatis attestata da Gai. 2.35, propone la seguente ricostruzione: Heres non plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet si hereditatem adisset. Sulla palingenesi di D. 50.17.54 si sofferma Longchamps de Bérier 2015, 69-71, il quale, tuttavia, nel prosieguo della sua analisi (78), considera come solo apparenti le eccezioni richiamate da Gai. 2.62-64. Considera il principio espresso da D. 50.17.54 “gleichsam,naturgesetzlich’” Kaser 1979, 92, nt. 6 (= 1986, 148-149, nt. 6). In senso critico, v. Giaro 1991, 220-222. La forte affinità tra D. 50.17.54 e D. 50.17.120 è percepita da Reinoso Barbero 1987, 337, secondo il quale i due frammenti enuncerebbero “reglas pràcticamente iguales”. L’au­tore, giudicando improbabile che Paolo e Ulpiano, “casi coetàneos”, abbiano “espontaneamente” formulato “las mismas reglas”, ipotizza che i due giuristi abbiano attinto alla tradizione precedente. Due approfondite analisi sulle posizioni assunte dalla tradizione romanistica e dalla storiografia nella valutazione di D. 50.17.54 vengono proposte da Salomone 2017, 7-23 (= 2017, 2172-2185) e da Sansón Rodriguez 2017, 2-15. In relazione all’impiego della teoria del subentro dell’erede nella posizione giuridica del de cuius da parte della civilistica contemporanea, v. in particolare Cicu 1927, 161; Id. 1945, 14; nonché l’accurato quadro d’insieme tracciato da Ruperto 1950, 123-148.

⁶⁵⁵ Ulp. 3 disp., D. 50.17.59: Heredem eiusdem potestatis iurisque esse, cuius fuit defunctus, constat [Consta che l’erede abbia gli stessi poteri e gli stessi diritti che ebbe il defunto]. Lenel 1889.II, 396 e nt. 2, colloca il frammento sotto la rubrica de furtis (E. XXIII), facendolo precedere a D. 44.3.5. Su D. 50.17.59 e sul contesto della trattazione ulpia­nea, cfr. Scherillo 1954, 51-53 (= 1997, 59-60) e Voci 1967, 221 e nt. 56. Per l’interpretazione di D. 50.17.59, v. anche Robbe 1965, 161, secondo cui: “il significato di questo testo è molto limitato e circoscritto: esso non vuole asso­lutamente significare né una generale né tanto meno una generica identità fra le due situazioni giuridiche del de­funto e dell’erede. Il suddetto testo ha un significato determinato e specifico”. Secondo l’autore: “esso vuol dire soltanto che l’erede in quello che eredita è libero come e quanto lo era il defunto; l’erede, sempre in quello che eredita, ha tutti gli stessi poteri, persino di disposizione, eiusdem potestatis, come li aveva il defunto”. Adde, tuttavia, le osservazioni di Torrent 1967, 632, il quale ritiene che si possa intravedere una certa identità tra la posizione giuridica del dante causa e quella dell’erede “al menos en relación a lo que se hereda”, secondo un orientamento della giurisprudenza reso evidente da D. 50.17.54, D. 50.17.120, D. 50.17.175 e D. 50.17.117.

⁶⁵⁶ Cfr. Gl. Acc. Nemo plus a D. 50.17.120: Dic ut l. eo. heredem. Accursius [Di’ come, in questo stesso titolo, la l. heredem (scil. D. 50.17.59). Accursio]. Per la riconduzione di D. 50.17.54 al tema dell’acquisto del dominium, v. gl. acc. Nemo plus a D. 50.17.54: Si mihi fundum vendideris et tradideris, quod tu iuris habes, in me transfers. unde si tu do­minus eras: et ego dominus ero: et si non dominus eras, nec ego: sed possess(sionem) adipiscor. (...) [Se tu mi avrai venduto e consegnato un fondo, trasferisci a me il diritto che hai. Ragion per cui se tu eri proprietario: anch’io sarò pro­prietario; e se non eri proprietario, non lo sarò neppure io: ma acquisto il possesso. (...)]. Per questo inquadra­mento di D. 50.17.54, cfr. anche il Commentarius ad Digestorum titulum de diversis regulis iuris antiqui di Bulgaro (ed. Beckhaus, Bonnae 1856 [rist. Frankfurt/Main 1967], 49).

⁶⁵⁷ Cfr. Gothofredus 1652, 242. Si tratta, segnatamente, di Ulp. 3 disp., D. 50.17.59; Iul. 6 dig., D. 50.17.62; Paul. 12 ad ed., D. 50.17.120; Paul. 19 ad ed., D. 50.17.128.1; Ulp. 62 ad ed., D. 50.17.143; Ulp. 70 ad ed., D. 50.17.156.2 = D. 43.19.3.2; Ulp. 76 ad ed., D. 50.17.160.2. Godefroy osserva che la formulazione di D. 50.17.120 è pressoché cor­rispondente a quella di D. 50.17.54: “E quibus etiam dicta lex 120, iisdem pene verbis concepta est: Nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse haberet”.

⁶⁵⁸ Gothofredus 1652, 508.

La storiografia ha messo opportunamente in luce come il frammento paolino impieghi un topos argomentativo che, già presente nella riflessione scientifica di Gaio e in quella di Papiniano, risulta poi ampiamente recepito dalla giurisprudenza successiva^[570]. Nello stesso titolo D. 50.17 de diversis regulis iuris antiqui sono conservate altre due testimonianze ricavate dai libri ad Plautium di Paolo, testi nei quali lo svolgimento dell'interpretazione è incentrato sul rilievo che l'avente causa non può avere una posizione migliore rispetto a quella del dante causa^[571].

Paolo individua, con argomentare sottile, una solo apparente eccezione al principio in Paul. lib. sing. de iur. sing., D. 7.1.63, a proposito della costituzione dell'usufrutto da parte del proprietario di un fondo: quest'ultimo può cedere l'usufrutto del fondo ad un altro, sebbene, a rigore, egli stesso non sia titolare del diritto di usufrutto^[572].

Lo stesso topos argomentativo viene applicato anche da Ulpiano al campo successorio ri­correndo, al contempo, all’argumentum ex absurdo⁶⁶².