Libro XVI [Sul testamento contrario ai doveri verso i congiunti]

Come già accennato, nel sedicesimo libro era certamente presente una trattazione dedicata al testamento inofficioso^[704], di cui peraltro ci sono pervenuti appena due frammenti inseriti dai giustinianei rispettivamente in D.

In questo senso una testimonianza interessante è costituita da Ulp. 14 ad ed., D. 5.3.7pr. in cui si espone la regola secondo cui il giudizio di inofficiosità testamentaria non può essere pregiudicato da nessun’altra azione. Il passo riguarda, in particolare, un caso di azione di li­bertà ex testamento che non può essere oggetto di una qualunque decisione sino a quando non sia stata risolta la pregiudiziale questione sull’inofficiosità del testamento^[707].

La ratio della pregiudizialità va scorta nella subordinazione della libertà rispetto alla que­stione dell’inofficiosità, giacchĂ© in caso di caducazione della disposizione testamentaria ver­rebbe a mancare la base sulla quale incardinare la pretesa liberatoria dello schiavo. Dunque, la causa liberale doveva essere sospesa fino a quando la causa pregiudiziale sull’inofficiosità non fosse stata decisa o, in alternativa, la querela non fosse stata ritirata.

F 201 - D. 5.3.8

Del resto la stretta connessione tematica fra hereditatis petitio e querela de inofficioso^[708] è con­fermata dal primo dei due testi paolini tratti dal sedicesimo libro e inserito appunto in D.

F. 202 - D. 50.17.124

Il brano è collocato dai compilatori in D. 50.17, De diversis regulis iuris antiqui⁸¹⁵, circostanza che certo non favorisce l’individuazione del contesto in cui Paolo si soffermava sulla questione che vi viene presa in considerazione. Nel principium si afferma che ove non sia necessaria la voce, ma solo la presenza, il muto e il sordo possono rispondere se dotati di intelletto⁸¹⁶. Di­versa la situazione del furiosus che - come già riteneva Pomponio nel libro primo delle epi­stulae⁸¹⁷ - va considerato piuttosto alla stregua di un assente⁸¹⁸.

620; Marrone 1962, 37; Di Lella 1972, 13; Negri 1975, 147; Fernandez de Bujan 1989, 99 ss.; Talamanca 1990a, 768; Burdese 1993, 671; Di Ottavio 2012b, I 81 ss.; Bercia 2013, 5; Coppola Bisazza 2014, 30; Volpe 2017, 10-11 e nt. 12).

⁸¹² Sul punto, cfr. Querzoli 2000, 213-214 e nt. 66.

⁸¹³ Così argomenta La Pira 1930, 462, nt. 1 e 553 (= 2019, II.2 963, nt. 97 e 1065).

⁸¹⁴ Sul punto, cfr. Lenel 1927, 140 ss. (Id. 1889.I, 63, nt. 6); Kreller 1956, III 301-302.

⁸¹⁵ Viene suggerito da Wlassak 1907, 8, nt. 4, di ascrivere il frammento al libro 17, nella parte in cui il commentario ad edictum si occuperebbe espressamente di interrogatio in iure (cfr. Lenel 1889.I, 994, E. 53), asserendo che “vielleicht ist in der Überschrift des cit. fr. l. XVI zu verwandeln in l. XVII”. Analoga soluzione sarebbe stata prospettata da Lepri 1947, II 106, a parere della quale “il ripetuto riferimento al respondere è ben in armonia” con la collocazione del passo nel titolo 17. Cfr. sul punto, ancora Cuiacius 1584, 202; Küster 1991, 44, nt. 143; Wacke 1993, 21.

⁸¹⁶ Sul punto, cfr. Bufalini 1879, 15; Wacke 1993, 21; Lanza 1990, I 92; Id. 1987, 537, il quale osserva come il giureconsulto non negasse “in ogni caso intellectus ai muti e ai sordi”. Per quanto attiene alla perimetrazione del termine loco, cfr. D’Amati 1999, 58 e 74, nt. 54 mentre, sul contenuto di questo frammento, cfr. Lomonaco 1881, 708, nt. 1; Barzellotti 1831, I 187 a parere del quale “questa legge non è dettata per coloro che al tempo stesso fos­sero sordi e muti, ma per quelli che soflrono l’uno, e l’altro morbo”.

⁸¹⁷ Per la collocazione del frammento nel primo libro delle epistulae di Pomponio, cfr.

⁸¹⁸ Quanto aH’assimilazione del furiosus con l’assente, cfr. Bufalini 1879, 15; Nardi 1983, 30 e 169; Küster 1991, 43-44; Carro 1995, 539 e 551, nt. 7; Bayer 1994, I 561, nt. 685, che ravvisa nell’assenza di intelletto del furiosus l’elemento cardine cui ancorare l’accostamento. Non dissimili sembrano le conclusioni formulate, in tempi più recenti, da Lepri 1947, II 101 ss. e, in particolare, 106, secondo cui “l’equiparazione del furiosus all’absens” rivestirebbe carattere “emi­nentemente processuale”. Ancora sul punto, cfr. Lanza 1990, I 92-93, laddove asserisce che, sebbene “absentia è qui assoluta mancanza di volontà”, nondimeno “la rilevanza giuridica del furiosus” rimane intatta e Diliberto 1990, I 170.

Quanto al contesto in cui il testo era inserito non si possono che formulare congetture. Lenel lo mise in relazione con quanto detto in Gai. 4.31 con riferimento al lege agere nel pro­cesso centumvirale^[709]. Un ulteriore collegamento potrebbe altresì essere individuato con la situazione prospettata in Ulp. 14 ad ed., D. 49.1.14.1 in cui si ricorda che nel processo de inoffi­cioso il silenzio (o l’assenza) dell’erede avrebbe comportato la pronunzia di una sentenza a completo vantaggio della parte avversaria, ossia del querelante (Quotiens herede non respondente secundum adversarium sententia datur...)^[710].