Libro XI [Sulle reintegrazioni (E. X)]

L’undicesimo e il dodicesimo libro sono dedicati al commento del titolo edittale relativo alle restitutiones in integrum (E. X)^[333]. La trattazione del giurista si sofferma dunque, nell’undice­simo, sulle previsioni dell’editto relative al metus (E.

[Ciò che sarà fatto a causa di timore (E. 39)]

Due dei frammenti superstiti della trattazione paolina concernente la rubrica quod metus causa gestum erit si soffermano sul campo di applicazione dell’editto tradito da Ulp. 11 ad ed., D. 4.2.1, individuando i caratteri del timore rilevante ai fini della concessione degli strumenti di tutela offerti dal pretore (D. 4.2.4 [F 131] e D. 4.2.8 [F 132])³⁷³. I rimanenti frammenti, pren­dono in considerazione, verosimilmente, in ragione della collocazione assunta all’interno del titolo D. 4.2, la formula dell’actio quod metus causa (D. 4.2.15 [F 133] e D. 4.2.21 [F 134])³⁷⁴. Lo stesso deve essere osservato, per ragioni di carattere contenutistico, anche in relazione a due ulteriori testimonianze paoline, collocate dai commissari di Giustiniano al di fuori della sedes materiae (D. 4.7.5 [F 135] e D. 50.17.117 [F 136]).

F 131 - D. 4.2.4

Il giurista commenta il lemma metus e precisa che, ai fini dell’applicazione delle previsioni contenute nell’editto, rilevano anche il timore di cadere in condizione servile e quello di altre

al magistrato giusdicente. Sulla traduzione di restitutio e restituere in integrum con �?reintegrazione' e �?reintegrare' “perché il sostantivo �?reintegrazione' e il verbo �?reintegrare' danno già l'idea espressa in latino dalle parole in inte­grum”, v. Marrone 2001, 123-124 (= 2003, II 765-766). Non seguo, tuttavia, il suggerimento relativo alla traduzione della rubrica de in integrum restitutionibus con �?dei provvedimenti di reintegrazione'.

³⁷² I profili palingenetici della ricostruzione del commento paolino saranno affrontati nel prosieguo di questa trattazione con riferimento a ciascuna rubrica.

³⁷³ Ulp. 11 ad ed., D. 4.2.1: Ait praetor: �?Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo’. olim ita edicebatur �?quod vi metusve causa’: vis enim fiebat mentio propter necessitatem impositam contrariam voluntati: metus instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio. sed postea detracta est vis mentio ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur [Il pretore afferma: �?non terrò per valido ciò che sarà fatto a causa di timore'. Una volta così si stabiliva nell'editto: �?ciò a causa di violenza o timore'; veniva appunto fatta menzione della violenza per l'imposizione di una costrizione contraria alla volontà, del timore per l'agitazione della mente a causa di un pe­ricolo presente o futuro. Ma poi è stata eliminata la menzione della violenza per questo motivo, perché qualsiasi cosa venga fatta a causa di atroce violenza, si considera essere fatta anche per timore]. Sul testo ulpianeo, cfr. Pontoriero 2020, 64-65. Secondo la ricostruzione delle previsioni contenute nella rubrica proposta da Lenel 1927, 110-114, la clausola tradita da D.

³⁷⁴ Per la ricostruzione della formula, v Lenel 1927, 112; Mantovani 1999, 70; Calore 2011, 359-364; nonché Gaulhofer 2019, 170-173.

cose, similmente gravi (Ego puto etiam servitutis timorem similiumque admittendum)^[334]. Esem­plificazioni relative alla rilevanza del timore di essere ridotti in condizione servile si ritrovano, nel prosieguo della trattazione, in D. 4.2.8.1 [F. 132] e in D. 4.2.21pr. [F 134]^[335].

F. 132 - D. 4.2.8

Ancora nel contesto relativo all’individuazione dei caratteri del timore rilevante ai fini del­l'applicazione dell’editto, Paolo sottolinea che il pretore deve disporre la reintegrazione in favore di quanti, dopo aver violato le previsioni contenute nella lex dulia de adulteriis coercendis, hanno dato qualcosa, perché era stato loro incusso il timore della morte^[336]. La motivazione fornita al riguardo è che si tratta di una condotta contraria ai buoni costumi (nam et gestum est malo more), e, inoltre, il pretore non considera se chi ha effettuato la dazione sia un adul­tero, ma solo che qualcuno abbia ricevuto metu mortis illato (et praetor non respicit, an adulter sit qui dedit, sed hoc solum, quod hic accepit metu mortis illato)^[337]. Naturalmente - ricorda il giu­rista nello stesso principium del frammento - a carico di quanti hanno ricevuto pro conperto stupro sorge anche la responsabilità criminale scaturente dalla violazione delle previsioni con­tenute nella stessa lex Iulia^[338].

Nel primo paragrafo la trattazione del giurista si sofferma sulla rilevanza del timore di essere ridotto in condizione servile, già individuato come suscettibile di ricadere nel campo di applicazione dell’editto nel precedente D.

L’editto trova inoltre applicazione nel caso in cui la dazione sia stata effettuata, da un uomo o da una donna, sotto la minaccia di subire uno stupro^[340]. La motivazione fornita in proposito dal giurista è che per gli uomini onesti questo timore deve essere superiore a quello della morte^[341].

Nell’ultimo paragrafo, Paolo precisa che non importa se qualcuno abbia temuto per sé o per i propri figli, dal momento che, in ragione dell’affetto, i genitori si spaventano di più per i figli^[342].

F. 133 - D. 4.2.15

Nella struttura del titolo D. 4.2, il breve frammento si presenta strettamente collegato dal punto di vista contenutistico alla precedente trattazione ulpianea di D. 4.2.14.15, in cui si dà conto, a commento della formula dell’actio quod metus causa, di una deroga al regime della solidarietà cu­mulativa, caratteristico delle actiones poenales, nel caso in cui l’illecito sia stato realizzato da più coautori^[343]. In quest’ultima ipotesi, dal momento che, secondo quanto afferma lo stesso Ulpiano, l’azione rei habetpersecutionem, se chi è stato convenuto in giudizio restituisce spontaneamente il bene prima della sentenza o paga la condanna nel quadruplo, gli altri compartecipi sono liberati^[344]. La storiografia ha dunque opportunamente sottolineato in proposito come l’actio quod metus causa, “nonostante il carattere penale”, assuma “una forte coloritura patrimoniale”^[345].

Il frammento paolino, secondo Lenel originariamente posto a commento dell’editto che con­teneva la promessa dell’actio quod metus causa o della formula, prospetta la possibilità che l’azione venga concessa anche nei confronti dei rimanenti compartecipi, per pretendere quanto non sia stato possibile ottenere da chi è stato convenuto in giudizio^[346].

F 134 - D. 4.2.21

Otto Lenel ritiene che il principium e il primo paragrafo del frammento siano posti a commento dell’editto tradito da Ulp. 11 ad ed., D. 4.2.1, come pure il quinto e il sesto, mentre il secondo, il terzo e il quarto sarebbero stati invece dedicati all’editto sull’azione in quadruplo o alla for­mula³⁸⁸. La tesi non appare del tutto condivisibile, perché il precedente frammento D. 4.2.15 appare già dedicato al commento dell’editto sull’azione in quadruplo o della formula. Inoltre, seguendo la ricostruzione proposta da Lenel, dovremmo ammettere che la trattazione paolina, dopo essersi soffermata nel principium e nel primo paragrafo sull’editto generale tradito da D. 4.2.1, prenda in considerazione nel secondo, nel terzo e nel quarto l’editto sull’azione in qua­druplo o la formula, per poi tornare di nuovo sul primo editto nei due paragrafi conclusivi. Appare più verisimile ipotizzare che il giurista stesse prendendo in considerazione, aggiun­gendo alla sua spiegazione anche opportuni richiami e digressioni, la formula dell’azione³⁸⁹.

Nel principium del frammento il giurista afferma che l’editto non trova applicazione se una liberta, resasi ingrata nei confronti del patrono e consapevole di esserlo, temendo in re­lazione al proprio stato, abbia dato o promesso qualcosa allo stesso patrono, per non essere nuovamente ridotta in condizione servile³⁹⁰. Paolo motiva osservando che lo stato di timore

della riconduzione dell’actio quod metus causa al novero delle azioni miste (sul punto, cfr. supra, nt. 384), Albertario 1913b, 107 (= 1946, IV 386) osserva: “Il testo di Paolo è uno dei molti testi, che i compilatori dicono estratti dal suo commentario all’editto e che sono, invece, di sana pianta inventati da loro o pervenuti a loro già alterati”.

³⁸⁸ Cfr. Lenel 1927, 110-111. Nella Palingenesia il frammento è riportato per intero, secondo l’ordine del Digesto (fr. 201): v. Id. 1889.I, 983.

³⁸⁹ Il frammento colpisce per l’eterogeneità delle ipotesi considerate e non è da escludere che i commissari abbiano effettuato ampi tagli e aggiustamenti al momento del suo inserimento nel Digesto. Cfr. in proposito Schulz 1922, 293 e von Lubtow 1932, 179. Hartkamp 1971, 63, ipotizza la provenienza del testo di D. 4.2.21.2 “von einem anderen Teil des paulinischen Ediktskommentars”. Talamanca 2003, 179-180, nt. 519, osserva: “tutta la trattazione di Paolo, al livello in cui è stata - con possibili ed ampi tagli - recepita nel Digesto appare, a prima vista, abbastanza disordinata e casuale”. Sulla questione, v. inoltre Milani 2015, 220-222, secondo cui “pare ragio­nevole ipotizzare che la scelta di Paolo di affrontare e spiegare situazioni così diverse tra loro trovi giustificazione nella complessità del fenomeno in commento, nonché nella difficoltà di tratteggiare appieno i confini operativi, entro la dialettica tra ius civile e ius honorarium, delle diverse forme di protezione concesse dal pretore”.

³⁹⁰ Cfr. Buckland 1908, 424 e nt. 10. Sulla fattispecie e per l’interpretazione della proposizione cum de suo statu periclitabatur, v. de Francisci 1926, 311-313. Secondo l’autore, la precisazione contenuta in questa proposizione fa­rebbe “pensare che, oltre l’ingratitudine della quale la liberta aveva coscienza, esistesse pure un’incertezza anche sul suo status, o perché la manomissione non fosse valida o perché fosse caduta sotto le sanzioni del senatoconsulto Claudiano o per altro motivo”. Secondo de Francisci, inoltre, il caso “potrebbe riferirsi a condizioni provinciali”. Più in generale, l’autore ritiene che la revocatio in servitutem non sia “istituto del diritto classico... normalmente connesso con l’ingrati accusatio”, diversamente da quanto accadeva “nei diritti greci e quindi in quelli degli stati ellenistici”. Nella più recente letteratura, ipotizza che si tratti di una decisione relativa a una fattispecie particolare anche Roth 2018, 140-141. Secondo Annunziata 2020, 22-45, che, tuttavia, non si sofferma sulla testimonianza di D. 4.2.21pr., il quadro offerto in relazione alla revocatio in servitutem dalle fonti di età precostantiniana “appare al­quanto incerto e contraddittorio”, mentre solo con la costituzione contenuta in C.Th. 4.10.1 (= C. 6.7.2) - sui problemi di datazione e sul rapporto tra le due versioni di quello che, verosimilmente, era in origine un unico provvedimento, cfr. la persuasiva analisi di Sargenti 1990, 181-191 (= 2011, 1084-1092) - si arrivò “ad una prima elaborazione di carattere generale”. non è indotto da un altro, ma è provocato dalla stessa condotta della donna (quia hunc sibi metum ipsa infert)^[347].

Il giurista aggiunge nel primo paragrafo che il pretore non ratificherà ciò che sarà stato fatto per timore, senza limiti temporali di sorta (nullo tempore praetor ratum habebit)^[348]. Nel prosieguo della trattazione, Paolo richiama un’opinione di Pomponio in materia di determi­nazione dell’ammontare della condemnatio. Secondo il giurista antoniniano, se qualcuno, in seguito a violenza, ha trasferito il possesso di un fondo non suo, attraverso l’esercizio del­l’azione otterrà una somma pari al quadruplo o, dopo l’anno, al semplice valore non del fondo, ma del suo possesso, insieme ai frutti^[349]. La spiegazione fornita è che forma oggetto di stima ai fini della determinazione dell’importo della condanna ciò che deve essere restituito, cioè ciò che manca^[350]. E, nel caso di specie, chi ha subito violenza è stato privato del nudo possesso del fondo e dei suoi frutti^[351].

Nel terzo paragrafo il giurista esclude che una dotis promissio effettuata per timore possa dar vita a un’obbligazione, perché una siffatta promessa di dote è radicalmente nulla^[352]. La trattazione affronta quindi nel quarto paragrafo il tema del recesso da un contratto di buona fede, come una compera o una locazione, determinato da timore^[353]. Ci si chiede se tale re­cesso sia nullo e permanga quindi l’antica obbligazione o se il recesso abbia avuto lo stesso effetto di un’accettilazione, determinando l’estinzione del precedente rapporto^[354]. Il giurista propende per quest’ultima soluzione^[355]. Sarà dunque esperibile l’actio quod metus causa^[356].

È stato osservato da Mario Talamanca come la soluzione prescelta possa “a prima vista, sorprendere”, ove si consideri che “una compravendita estorta con violenza è nulla” e che, pertanto: “la soluzione più ovvia sembrerebbe nel senso della nullità della risoluzione per mutuo consenso estorta con la violenza”^[357]. Secondo lo stesso Talamanca, la soluzione pro­posta dal giurista potrebbe forse trovare una giustificazione nel fatto che: “il metus non con­cerneva direttamente il contratto di vendita o di locazione tutelato da azioni di buona fede, bensì il patto di risoluzione”. Quest’ultimo patto, secondo i principi ricavabili dalla trattazione contenuta in Paul. 3 ad ed., D. 2.14.27.2 [F. 51], avrebbe, in particolare, determinato l’estin­zione ipso iure del contratto di buona fede^[358].

Paolo afferma nel quinto paragrafo che l’hereditatis aditio effettuata a causa di timore non esclude l’acquisto della qualifica di erede, perché sussiste una volontà, sebbene coartata^[359]. L’hereditatis aditio, civilmente valida nonostante l’impiego della violenza, potrà essere rescissa dal pretore, che concederà una restitutio in integrum propter metum, riconoscendo all’erede lo ius abstinendi^[360].

Nel paragrafo finale il giurista si sofferma sugli strumenti di tutela offerti dal pretore nel caso in cui taluno rinunci ad un’eredità a seguito di violenza. Il pretore offre soccorso attra­verso due tipologie di rimedi, secondo l’opzione manifestata dal richiedente: la concessione di azioni utili o l’actio quod metus causa⁴⁰⁵.

F. 135 - D. 4.7.5

Il breve frammento è stato collocato dai giustinianei al di fuori della sedes materiae, all’interno del titolo D. 4.7 de alienatione iudicii mutandicausafacta⁴⁰⁶. I compilatori hanno saldato il testo alla precedente trattazione di Ulp. 13 ad ed., D. 4.7.4.5-6, concernente i caratteri dell’azione in factum concessa dal pretore contro chi avesse dolosamente posto in essere un’alienazione, allo scopo di mutare le condizioni di un giudizio⁴⁰⁷. Tale azione ha carattere reipersecutorio,

scripsit eum, qui metu verborum vel aliquo timore coactus fallens adierit hereditatem, sive liber sit, heredem non fieri placet, sive servus sit, dominum heredem non facere [Celso ha scritto nel quindicesimo libro dei Digesti: pare bene che colui il quale abbia adito l’eredità senza volerlo costretto dal timore delle parole o da qualche altra paura, se sia libero, non divenga erede, oppure, se sia servo, non renda erede il padrone]. Secondo Perozzi 1928.II, 629, nt. 2, da que- st’ultima testimonianza emergerebbe “la tendenza giustinianea a considerare senz’altro nulla l’adizione fatta per violenza”. Pur considerando il testo “guasto”, propone una diversa spiegazione Ferrini 1953, 165 e nt. 2: “parrebbe opportuno pensare ad una simulazione (fallens') di accettazione, che è scusata propter metum”. Sul significato assunto dal participio fallens, cfr. anche Voci 1967, 637, nt. 62: “ilfallens può appunto alludere alla circostanza, che il delato adisce per evitare ciò che gli si minaccia, cioè obbedisce esteriormente all’autore della vis”.

⁴⁰⁵ Sul testo, v. Adame Goddard 1987, 103-104; Id. 2010, 199 e Calore 2011, 205-211. Secondo quest’ultima au­trice, il regime di concorrenza elettiva tra le azioni utili e l’actio quod metus causa, incomprensibile nel caso in cui quest’ultima venisse concepita come di carattere esclusivamente penale, dimostra come “il fine perseguito” at­traverso l’esperimento dell’azione consista nella “restituzione del bene” o, comunque, nel “ripristino della situa­zione nello stato quo ante”. L’interpretazione giurisprudenziale enfatizza dunque, ancora una volta, la funzione di reintegrazione patrimoniale connessa all’esercizio dell’azione. Su questa testimonianza e sul regime di con­correnza elettiva da essa risultante, adde Gaulhofer 2019, 341-343.

⁴⁰⁶ La rubrica è di derivazione edittale: cfr. Soubie 1960, 42. Sull’omologo editto, dal quale scaturiva un’azione in factum, reipersecutoria e arbitraria, cfr. Lenel 1927, 125-129. Diversamente, de Francisci 1912, 35-38, secondo cui ci tro­veremmo di fronte un’azione penale. L’autore argomenta sulla base di Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.7.7 (cfr. infra, 191, nt. 408). L’opinione di Pietro de Francisci è seguita da Albertario 1913b, 104 (= 1946, IV 383-384). Anche secondo Biondi 1912, 106-114, l’azione scaturente dell’editto avrebbe avuto carattere penale e la relativa formula sarebbe stata priva di clausola arbitraria. L’affermazione dell’arbitrarietà sarebbe conseguenza del tentativo giustinianeo “di fondere in uno i due mezzi di cui disponeva il diritto classico a proposito di alienatio iudicii mutandi causa facta: la restitutio in integrum e l’actio in factum penale”. Sull’interpretazione proposta dall’autore, in relazione alle due testimonianze del carattere arbitrario dell’azione, Ulp. 13 ad ed., D. 4.7.4.6 e Paul. 12 ad ed., D. 4.7.8pr. [F. 178], v. infra, nt. 407 e 239, nt. 638.

⁴⁰⁷ Ulp. 13 ad ed., D. 4.7.4.5-6: Haec actio in id quod interest competit. proinde si res nonfuit petitoris aut si is qui alie­natus est sine culpa decessit, cessat iudicium, nisi si quid actoris praeterea interfuit. (6) Haec actio non est poenalis, sed rei persecutionem arbitrio iudicis continet, quare et heredi dabitur: in heredem autem [Questa azione compete nella misura dell’interesse. Se dunque la cosa non è appartenuta all’attore o se chi è stato alienato è deceduto senza colpa, non vi è l’azione, a meno che non vi sia stato un altro interesse da parte dell’attore. (6) Questa azione non è penale, ma comprende la reintegrazione patrimoniale secondo la valutazione del giudice, per la qual cosa sarà concessa anche all’erede, nei confronti dell’erede poi]. Sulla trattazione ulpianea, v. Partsch 1909, 56. Secondo de Francisci 1912, 35-36, il sesto paragrafo dovrebbe essere corretto, attraverso la soppressione del non iniziale: Haec actio est poenalis. In questo modo, verrebbe meno la contraddizione tra l’asserito carattere reipersecutorio dell’azione e il regime di intrasmissibilità passiva e l’annalità che si desume dal prosieguo del commento in D. 4.7.6. Biondi 1912, 111, ritiene frutto di interpolazione sia la negazione iniziale, sia il riferimento all’arbitrarietà dell’azione sed rei persecutionem arbitrio iudicis continet. Pesanti sospetti di interpolazione sulla catena di testi da D. 4.7.4.6 a Gai. 4 ad edprov., D. 4.4.7 sono formulati da Albertario 1913b, 104 (= 1946, IV 383-384), la cui opinione è seguita da Longo 1976, 221-222 (= 73-74). I sospetti sono riproposti da Amelotti 1956, 203, nt. 63 (= 1996, 377, nt. 63), il quale indi­ma, essendo concessa a seguito del compimento di un delitto, è annale e passivamente intra­smissibile: non viene dunque concessa contro l’erede o contro chi si trova in una condizione simile⁴⁰⁸. Nel suo contesto originario, il frammento doveva, invece, con elevato grado di ve­rosimiglianza, dare conto della regola dell’intrasmissibilità passiva dell’actio quod metus causa, regola, quest’ultima, temperata dalla concessione di un’azione contro gli eredi, o simili, nei limiti dell’arricchimento da essi conseguito a seguito della violenza⁴⁰⁹. Come è dato evincere dalla successiva testimonianza di D. 50.17.117 [F. 136], deve ritenersi simile alla situazione dell’erede quella del bonorum possessor.

F 136 - D. 50.17.117

Il prosieguo della trattazione, ora contenuto in D. 50.17.117, ricorda che il pretore considera, in ogni situazione, il possessore dei beni in luogo dell’erede⁴¹⁰. Sulla collocazione palingenetica

vidua nell’actio ex alienatione iudicii mutandi causa facta, il “tentativo abortito” di trasformare l’azione da penale e annale in reipersecutoria e perpetua: “i giustinianei da penale l’hanno dichiarata reipersecutoria, ma hanno man­tenuto l’annualità e l’intrasmissibilità passiva”. L’autore ritorna sul punto in Id. 1958, 46, nt. 76. Passando a con­siderare le interpretazioni offerte dalla storiografia più recente, dubita della genuinità di D. 4.7.4.6, nella parte in cui viene negato il carattere penale dell’azione, Viaro 2012, 115, nt. 16.

⁴⁰⁸ Cfr. Ulp. 13 ad ed., D. 4.7.6: vel post annum non dabitur [o dopo l’anno non sarà concessa] e Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.7.7: quia pertinet quidem ad rei persecutionem, videtur autem ex delicto dari [perché certamente ha carattere rei­persecutorio, ma si ritiene che sia concessa in forza di un delitto]. Il frammento di Gaio è considerato interamente spurio da Longo 1976, 222 (= 74), il quale osserva: “il dire che un’azione rei persecutionem continet e che, perciò, deriva da delitto suona assai male per un giurista romano mentre l’accenno alla rei persecutio si rivela come pro­veniente dalla stessa mano che alterò il fr. 4 § 6”.

⁴⁰⁹ Cfr. Lenel 1889.I, 983, che così integra il testo: [Haec actio in heredem] vel similem [datur in id quod pervenit ad eos]. Secondo Longo 1907, 142, la brevissima inserzione potrebbe essere integralmente di fattura giustinianea: “la probabilità più vicina è che il �?vel similem’ non sia che il rappresentante giustinianeo del passo di Paolo trasferito nel titolo de R. I.”. Il riferimento dell’autore è al successivo frammento D. 50.17.117 [F 136]. Per la tesi secondo cui D. 4.7.5 potrebbe essere stato integralmente creato dai compilatori, v già Id. 1901, 157-158; nonché Id. 1903, 283-284, nt. 1. L’actio quod metus causa, in quanto azione penale, è caratterizzata dalla nossalità (Ulp. 11 ad ed., D. 4.2.16.1) e da un regime di intrasmissibilità passiva, temperato dalla concessione di un’azione nei limiti dell’id quod ad eos pervenit contro gli eredi (D. 4.2.16.2). Sulla concessione di un’azione contro gli eredi nei limiti dell’ar­ricchimento, cfr. de Francisci 1912, 83-85, che, tuttavia, sospetta della genuinità della parte finale di questa testi­monianza (non immerito... pertinere). Anche secondo Albertario 1913a, 449-466 (= 1946, IV 303-320) quest’ultimo luogo ulpianeo e le altre fonti che riconoscono la responsabilità dell’erede nei limiti dell’arricchimento sarebbero stati interpolati, rivelando “una chiara tendenza dell’epoca giustinianea”. L’autore si pronuncia nuovamente sul- l’interpolazione di D. 4.2.16.2 in Id. 1913b, 103-104 e nt. 2 (= 1946, IV 383 e nt. 1). Sulla trasmissibilità passiva del­l’azione, nei limiti dell’arricchimento, cfr. Pontoriero 2020, 67-68.

⁴¹⁰ Lenel 1889.I, 983, colloca D. 4.7.5 e D. 50.17.117 all’interno di un unico frammento palingenetico (fr. 202). Cfr. anche Id. 1927, 112. L’affermazione che il bonorum possessor è loco heredis è frequente nelle fonti e trova fon­damento nella considerazione che “hereditas e bonorum possessio sono concepite come species del genere successio”: cfr. Voci 1967, 192 e nt. 49 e 199-201. Lo stesso autore ipotizza che sia frutto di un’interpolazione giustinianea l’impiego dell’espressione in omni causa, “perché le differenze c’erano, e notevoli”. Secondo Pasquale Voci, nel si­stema della compilazione, l’“analogia” tra la posizione dell’erede e quella del bonorum possessor, già affermata dai giuristi classici, è stata trasformata in una “identità assoluta”. Identico intervento sarebbe stato effettuato dai com­missari incaricati di redigere il Digesto sul testo di Ulp. 14 ad ed., D. 37.1.2, attraverso l’inserimento delle parole iniziali in omnibus, mentre in Paul. 4 ad leg. Iul. et Pap., D. 50.16.138, l’unificazione del regime dell’eredità e di quello della bonorum possessio sarebbe stata realizzata semplicemente estrapolando il frammento dal suo contesto originario e collocandolo nel titolo D. 50.16 de verborum significatione. Sul punto, v anche Quadrato 1972, 12, nt. 21. D’Amati 1999, 58 e nt. 54 osserva che “l’atto di assimilazione affidato al termine loco ricorre assai frequente­mente nel linguaggio dei giuristi romani, e di Paolo in particolare”.

di questo frammento è ritornato David Johnston, il quale suggerisce una correzione all’opera leneliana, in ragione del contenuto del precedente Ulp. 11 ad ed., D. 50.17.116.2, che appare dedicato al commento dell’editto de minoribus XXV annis (E. 41)^[361]. Alla luce di questa osser­vazione, l’autore ritiene che il testo di D. 50.17.117 sia stato posto originariamente a com­mento delle previsioni contenute in quest’ultimo editto o di quello successivo, de capite minutis (E. 42)^[362]. La tesi non appare del tutto persuasiva, perché il principium del frammento ulpianeo è indiscutibilmente posto a commento dell’editto quod metus causagestum erit (E. 39), mentre solo per il primo e per il secondo paragrafo è più verosimile ipotizzare, in ragione della ma­teria trattata, una derivazione dal commento all’editto sui minori di venticinque anni^[363]. In assenza di indici più significativi e tenuto conto dei profili di carattere contenutistico che emergono dall’esegesi di D. 50.17.117, ritengo senz’altro preferibile continuare a seguire la palingenesi tradizionale^[364].

[Sul dolo (E. 40)]

La trattazione del giurista concernente la rubrica de dolo malo si sofferma innanzitutto sul tema della sussidiarietà dell’azione, attraverso l’interpretazione dei lemmi edittali si de his rebus alia actio non erit^[365]. Al commento di tali lemmi risultano sicuramente riconducibili i frammenti D. 4.3.2 [F 137] e D. 4.3.4 [F 138]. Il giurista passa quindi a considerare i lemmi et iusta causa esse videbitur in D. 4.3.10 [F. 139], D. 37.15.6 [F 140], D. 4.3.12 [F 141], D. 4.3.14 [F 142]. L’esposizione contenuta nei paragrafi successivi sembra assumere un andamento meno lineare. In D. 4.3.16 [F 143] la trattazione considera la formula dell’azione, così come accade nel successivo D. 4.3.18 [F 144]. Il commento ritorna sul tema della sussidiarietà dell’azione in D. 4.3.20 [F 145], D. 4.3.22 [F 146], D. 4.3.25 [F 147] e, infine, in D. 6.1.7 [F 148]. La strut­tura circolare dell’esposizione può trovare forse spiegazione nel fatto che la valutazione del quanti ea res erit costituisce occasione per ribadire che l’azione non viene concessa se non quando la posizione del richiedente non possa essere altrimenti salvaguardata: in D. 4.4.18 la trattazione relativa alla valutazione dell’interesse dell’attore scivola per ben due volte sul tema della sussidiarietà, nel primo e nel secondo paragrafo e, nuovamente, nel quarto e nel quinto^[366].

La parte conclusiva della trattazione relativa alla rubrica de dolo malo è dedicata all’azione concessa contro gli eredi dell’autore della condotta dolosa (D. 4.3.27 [F 149] e D. 4.3.29 [F 150]). Dal punto di vista palingenetico, deve essere ancora segnalato che Krüger nella rico­struzione del commento alle previsioni edittali sul dolo, diversamente da Lenel, fa precedere D. 6.1.7 (Lenel 214) a D. 4.3.27 e a D. 4.3.29 (raggruppati nella Palingenesia iuris civilis in un unico frammento palingenetico: Lenel 213a e 213b)^[367]. Come si vedrà in sede di commento a D. 6.1.7 [F 148], la scelta di Krüger appare pienamente giustificata da ragioni di carattere contenutistico e viene dunque recepita nella ricostruzione offerta in questa sede.

F 137 - D. 4.3.2

Il breve frammento D. 4.3.2 è stato escerpito dal commento ai lemmi edittali si de his rebus alia actio non erit^[368]. Lo stesso accade anche per il successivo D. 4.3.4 (F 138). Il testo di D.

4.3.2 è stato strettamente collegato dai compilatori alla trattazione di Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.1.4­8, in cui il giurista si sofferma sulla sussidiarietà dell’actio doli, dando peraltro conto del ricco dibattito giurisprudenziale maturato sul punto^[369]. I compilatori innestano il frammento pao­lino D. 4.3.2 in corrispondenza dell’ottavo e ultimo paragrafo di Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.1, in­terrompendo con la precisazione in esso contenuta (vel ab eo res servari poterit), la continuità della trattazione ulpianea, che riprende in D. 4.2.3, per essere poi nuovamente interrotta dal­l’altro breve testo paolino contenuto in D. 4.2.4. Questa catena di testi deve essere dunque esaminata congiuntamente.

Il termine actio impiegato nell’editto viene dalla giurisprudenza interpretato estensiva­mente, dal momento che, come chiarisce lo stesso Ulpiano in D. 4.3.1.4, la concessione di un’azione infamante non deve essere decretata dal pretore alla leggera, se vi sia un’altra azione, civile o onoraria, che possa essere esperita (quoniam famosa actio non temere debuit a praetore decerni, si sit civilis vel honoraria, qua possit experiri)⁴²⁰. Così, Ulpiano riferisce che Sesto Pedio, nell’ottavo libro del suo commento all’editto, aveva scritto che l’editto sul dolo non avrebbe trovato applicazione se il richiedente avesse potuto avvalersi di un interdetto o di

beam de dolo malo actionem, cum nemo sit adversus me daturus actionem. (6) Idem Pomponius refert Labeonem existimare, etiam si quis in integrum restitui possit, non debere ei hanc actionem competere: et si alia actio tempore finita sit, hanc competere non debere, sibi imputaturo eo qui agere supersedit: nisi in hoc quoque dolus malus admissus sit ut tempus exiret. (7) Si quis cum actionem civilem haberet vel honorariam, in stipulatum deductam acceptilatione vel alio modo sustulerit, de dolo experiri non poterit, quoniam habuit aliam actionem: nisi in amittenda actione dolum malum passus est. (8) Non solum autem si adversus eum sit alia actio, adversus quem de dolo quaeritur [Afferma il pretore: �?se per queste cose non ci sarà un’altra azione’. A ragione il pretore promette questa azione allora soltanto, se non ve ne sia un’altra, poiché un’azione infamante non deve essere decretata dal pretore alla leggera, se ve ne sia una civile o onoraria attraverso la quale possa far valere le proprie ragioni; al punto che, come scrive anche Pedio nel libro ottavo, questo editto non trova applicazione anche se vi sia un interdetto attraverso cui qualcuno possa far valere le proprie ragioni o un’eccezione mediante la quale tutelarsi. La stessa cosa anche Pomponio nel ven­tottesimo libro, e aggiunge: anche se qualcuno sia tutelato da una stipulazione, che non possa avere l’azione di dolo, come per esempio se si sia fatto promettere mediante stipulazione in relazione al dolo. (5) Lo stesso Pom­ponio afferma che, anche se contro di noi non debba essere concessa alcuna azione, come, per esempio, se sia stata conclusa con dolo una stipulazione tanto turpe che nessuno concederebbe un’azione in base ad essa, non devo darmi pena per ottenere l’azione di dolo, dal momento che nessuno concederà un’azione contro di me. (6) Lo stesso Pomponio riferisce che Labeone ritiene non debba competere questa azione neppure a chi possa essere reintegrato; e se l’altra azione si sia estinta per il tempo, che questa non debba competere, perché chi tra­scura di agire dovrà imputarlo a sè, a meno che anche in ciò non sia stato commesso dolo: che il tempo trascor­resse. (7) Se qualcuno, avendo un’azione civile o onoraria dedotta in stipulazione l’abbia estinta con accettilazione o in un’altra maniera, non potrà esperire l’azione di dolo, perché ha avuto l’altra azione: a meno che non abbia subito il dolo nella perdita dell’azione. (8) Non solo, poi, se vi sia un’altra azione contro quello, contro il quale si domanda di agire per dolo].

⁴²⁰ Secondo Ulpiano, la sussidiarietà dell’azione è conseguenza del suo carattere infamante. Albanese 1961a, 7-8 e 138-147, dopo aver osservato che non tutte le azioni infamanti sono sussidiarie, ritiene che la caratteristica della sussidiarietà possa trovare un’efficace spiegazione solo sul piano storico, in ragione dell’ampliamento della nozione di damnum e il correlativo restringimento di quella di furtum, nell’ambito del “grande lavoro di sistemazione scientifica del diritto da parte dell’ultima giurisprudenza repubblicana, da Q. Mucio in poi” (144). In senso contrario, v. le fondate osservazioni formulate da Guarino 1962, 271-272 (= 1995, VI 282-283). Per la replica, cfr. Albanese 1963, 42-56 (= 1991, I 333-347). Una diversa spiegazione, che fa leva, piuttosto, sulla finalità eminentemente restitutoria del rimedio è proposta da Cannata 2003, 24 e 30-31, nt. 70. La sussidiarietà può es­sere letta anche come una conseguenza del carattere generale del rimedio: v. in proposito Brutti 1973.I, 148 e nt. 37; Lambrini 2009b, 229-232 (= 2010, 73-76 [= 2013, 45-48]); Stolfi 2016, 131; Id. 2017, 408-409 e nt. 87. Sulla testimonianza di Ulpiano e più, in generale, sul carattere infamante dell’actio doli, cfr. il quadro d’insieme fornito da Blanch Nougués 1988, 1151-1157 e da Elsener 2004, 53-62; nonché Pontoriero 2020, 94, nt. 28. L’elenco delle actiones famosae contenuto in Gai. 4.182 deve essere dunque integrato: sul punto, v. per tutti Wolf 2010, 499 e nt. 50. un’eccezione^[370]. Della posizione espressa da Pedio dava, probabilmente, conto anche Pompo­nio, nel ventottesimo libro del suo commento, aggiungendo, da parte sua, che non avrebbe potuto esperire l’azione di dolo anche chi avesse fatto ricorso a un’apposita stipulazione, na­turalmente perché, in questo caso, lo stipulante sarebbe stato tutelato dall’azione scaturente dal contratto concluso^[371]. Ancora, Pomponio avrebbe pure precisato che l’azione di dolo non sarebbe stata necessaria di fronte alla conclusione di un contratto tanto turpe da dar vita a una denegatio actionis^[372]. Lo stesso Pomponio - ricorda ancora Ulpiano (D. 4.3.1.6) - dava conto dell’opinione di Labeone, secondo cui l’actio doli non avrebbe dovuto essere concessa a chi po­teva disporre del rimedio della restitutio in integrum e in caso di estinzione dell’azione per de­corso del tempo, salvo che tale decorso non fosse stato determinato da una condotta dolosa^[373].

Dopo aver delineato il quadro dell’evoluzione giurisprudenziale in materia di sussidiarietà dell’azione, lo stesso Ulpiano aggiunge (D. 4.3.1.7) che l’actio doli non poteva essere concessa a chi avesse estinto con accettilazione o in un’altra maniera l’obbligazione nascente da una stipulazione novatoria, perché costui ha avuto la disponibilità di un’altra azione, a meno che l’estinzione dell’azione non sia stata determinata da dolo^[374].

La trattazione ulpianea contenuta nell’ottavo paragrafo di D. 4.3.1 e che continua, dopo l’inserzione paolina di D. 4.3.2, in D. 4.3.3, chiarisce che l’editto non trova applicazione non solo qualora nei confronti di chi viene accusato di aver posto in essere una condotta dolosa vi sia un’altra azione, ma anche quando vi sia un’azione nei confronti di un altro^[375].

I brevi frammenti D. 4.3.2 e D. 4.3.4 sono funzionali a precisare, ulteriormente, che l’editto non trova applicazione quando la situazione potrebbe essere altrimenti salvaguardata da quello contro il quale si intende agire con l’actio doli (D. 4.3.2), o da un altro (D. 4.3.4 [F. 138])^[376].

È merito di Bernardo Albanese aver evidenziato come la riflessione paolina in materia di sussidiarietà, incentrata sul res servariposse (D. 4.3.2: res servaripoterti; D. 4.3.4: res mihiservari potest), vale a dire sulla valutazione in concreto della “possibilità per la vittima del dolo di eli­minare il pregiudizio subito”, risulti del tutto coerente con la posizione espressa da Pomponio in Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.7pr.^[377], orientamento, quest’ultimo, del resto ampiamente condiviso e recepito all’interno del dibattito giurisprudenziale^[378]. La storiografia ha, inoltre, opportu­namente richiamato l’attenzione degli interpreti sull’impiego da parte della giurisprudenza di un criterio c.d. di “sussidiarietà sostanziale”, “al fine di far conseguire al danneggiato la reintegrazione del proprio patrimonio”^[379].

F 138 - D. 4.3.4

Per ragioni di carattere contenutistico, questo frammento è già stato commentato sopra, in­sieme a D. 4.3.2 (F. 137).

F 139 - D. 4.3.10

Il frammento prende in considerazione i lemmi edittali et iusta causa esse videbitur, come il precedente paragrafo Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.9.5, testo, quest’ultimo, al quale l'escerto paolino è stato strettamente collegato dai commissari incaricati di redigere il Digesto^[380]. L’actio doli viene concessa previo svolgimento di un’istruttoria^[381]. La trattazione ulpianea ricorda che a ragione il pretore ha previsto lo svolgimento di tale istruttoria, perché l’actio doli non deve essere accordata senza un’adeguata riflessione^[382]. In primo luogo, sottolinea ancora Ulpiano, l’azione non deve essere concessa per una somma di modico valore^[383]. Il breve testo paolino, che interrompe la continuità del commento ulpianeo, individua il valore al di sotto del quale l’azione non può essere concessa^[384].

F. 140 - D. 37.15.6

Il breve frammento è stato collocato dai compilatori al di fuori della sedes materiae, nel titolo D. 37.15 de obsequiisparentibus etpatronispraestandis [Sugli ossequi che devono essere prestati nei confronti dei genitori e dei patroni]^[385]. L’escerto paolino è stato in particolare inserito tra Ulp. 10 ad ed., D. 37.15.5 e Ulp. 10 ad ed., D. 37.15.7, entrambi ricavati dal commento al titolo edittale de calumniatoribus (E. IX)^[386]. La trattazione ulpianea escludeva che l’azione penale in quadruplum scaturente dall’editto potesse trovare applicazione nei confronti di parentes e pa­troni, aggiungendo che contro queste stesse persone non sono concesse le azioni infamanti, né quelle che contengono menzione del dolo o della frode, sebbene non siano infamanti^[387].

Nel suo contesto originario, il frammento paolino si soffermava sui lemmi edittali et iusta causa esse videbitur^[388]. L’omologa trattazione ulpianea conservata in Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.11.1 esclude che l’actio doli, in ragione del suo carattere infamante, possa essere concessa a talune persone contro altre^[389]. Paolo doveva quindi verosimilmente ricordare a questo proposito che non sarebbe stato possibile agire contro il genitore o il patrono neppure con l’azione di corruzione del servo⁴⁴¹.

F 141 - D. 4.3.12

Il frammento, ricavato dal commento ai lemmi edittali et iusta causa esse videbitur, è stato col­legato dai compilatori del Digesto al precedente Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.11.1. Il testo paolino fornisce così la la motivazione (ne ex dolo suo lucrentur) della concessione dell’actio in factum da quest’ultimo richiamata⁴⁴².

F 142 - D. 4.3.14

La trattazione del giurista ha ancora ad oggetto la causae cognitio pretoria prodromica alla concessione dell’azione⁴⁴³. Il testo propone un interrogativo: che cosa accade se un pupillo abbia ottenuto di essere liberato dal cognitor dell’attore, oppure, se, dopo aver mentito in re­lazione al tutore, abbia ricevuto del denaro, oppure abbia commesso altre cose simili, che non richiedono una grande macchinazione?⁴⁴⁴ La soluzione affermativa del giurista in ordine alla concessione dell’actio doli contro il pupillo nelle ipotesi prospettate si può ragionevomente inferire dal contesto in cui il frammento è inserito e dal confronto con l’omologa trattazione ulpianea⁴⁴⁵.

1998, 164-171; per una diversa interpretazione, cfr. Fiori 1999, 174-175, nt. 45; Id. 2003, 36, nt. 110; Id. 2011, 122 e nt. 288. È appena il caso di ricordare che anche l’exceptio doli non può essere concessa contro parentes e patroni e che, in questi casi, viene sostituita da un’exceptio in factum: lo ricorda, nella sedes materiae, Ulp. 76 ad ed., D. 44.4.4.16. Cfr. in proposito anche la trattazione di Ulp. 10 ad ed., D. 37.15.7.2.

⁴⁴¹ Lenel 1889.I, 983, nt. 6, individua un collegamento tematico con la trattazione contenuta in Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.11.1. L’autore propone di ricostruire così il testo di D. 37.15.6: Necservi corrupti agetur [adversus parentem, patronum etc.]. Sull’inesperibilità dell’actio servi corrupti contro parentes e patroni, cfr. Bonfiglio 1998, 107-109.

⁴⁴² Lenel 1889.I, 983, così ricostruisce la trattazione paolina: [Adversus quos de dolo actio non datur, datur in factum actio], ne ex dolo suo lucrentur.

⁴⁴³ Cfr. Lenel 1927, 114 e nt. 14.

⁴⁴⁴ II riferimento al procuratore dell’attore è ritenuto interpolato da Lenel 1889.I, 983, nt. 7. La trattazione paolina doveva originariamente menzionare il cognitor. Secondo Elsener 2004, 182 e nt. 360, ci troveremmo di fronte “l’un des rares textes où les juristes classiques font référence au caractère subjectif du dolus, donc à la volonté de nuire (indiquée, ici, par l’emploi du verbe mentiri)”.

⁴⁴⁵ II frammento è preceduto da Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.13.1: Item in causae cognitione versari Labeo ait, ne in pupillum de dolo detur actio, nisi forte nomine hereditario conveniatur. ego arbitror et ex suo dolo conveniendum, si proximus pubertati est, maxime si locupletior ex hoc factus est [Labeone parimenti afferma che nella cognizione della causa si valuta di non concedere l’azione di dolo contro il pupillo, a meno che non sia per caso convenuto a titolo di erede. Io ritengo che possa essere convenuto anche per il suo dolo, se è prossimo alla pubertà, soprattutto se in ragione di ciò ha conseguito un arricchimento]. Il prosieguo della trattazione ulpianea si pronuncia in favore della conces­sione dell’actio doli contro il pupillo, anche nel caso in cui la condotta dolosa sia stata posta in essere dal tutore, se da tale condotta il pupillo abbia conseguito un arricchimento. Si veda in proposito Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.15pr.: Sed et ex dolo tutoris, si factus est locupletior, puto in eum dandam actionem, sicut exceptio datur [Ma anche in forza del dolo del tutore, se ha conseguito un arricchimento, reputo che debba essere concessa contro di lui l’azione, come è concessa l’eccezione]. Sul testo, cfr. Knutel 1986, 110; Cursi 2008a, 54, nt. 46; Cursi 2011, 177, nt. 121. Così Lenel 1889.I, 983, integra l’incipit di D. 4.3.14: [Causa cognita etiam in pupillum datur de dolo actio]. Alla luce di quanto osservato, non appare del tutto convincente la lettura di D. 4.3.15pr. ora proposta da Spina 2018, 249, secondo cui “l’eccezione di dolo - ma anche l’actio doli - potrebbe essere avviata in caso di tutore che abbia dolosamente gestito il patrimonio pupillare al fine di arricchirsi”. Correttamente, v. Elsener 2004, 76, nt. 163, secondo la quale il testo riconosce l’actio doli contro il pupillo “dans la mesure où il a été rendu locupletior du fait du dol du tuteur” (per l’interpretazione del testo, v. anche 176, nt. 352).

F. 143 - D. 4.3.16

È verisimile ritenere che il giurista stia qui commentando la formula dell’azione^[390]. Il pretore esige che venga indicato cosa sia stato fatto con dolo. La motivazione è che l’attore deve sa­pere in che cosa sia stato raggirato e non essere vago in un’accusa tanto grave^{[391] [392].}

F. 144 - D. 4.3.18

Il principium del frammento dà conto dell’arbitrarietà dell’actio doli: nella formula dell’azione è inserita la clausola arbitraria (Arbitrio iudicis in hac quoque actione restitutio comprehenditur)^44S. Se il convenuto non ripara il pregiudizio subito dall’attore, viene condannato nella misura del valore della controversia (et nisifiat restitutio, sequitur condemnatio quanti ea res est). A tale ultimo proposito il giurista precisa che, come del resto accade quando viene esercitata l’actio quod metus causa, non si indica nella formula una certa quantità (ideo autem et hic et in metus causa actione certa quantitas non adicitur), in modo tale che, in caso di contumacia del convenuto, tale valore possa essere determinato attraverso il iusiurandum in litem^[393]. In quest’ultima ipo­tesi, rientrerà nell’officium iudicis stabilire, attraverso una taxatio, il limite massimo alla de­terminazione effettuata dall’attore^[394].

Il giurista osserva nel primo paragrafo che la restituzione non è sempre possibile, come accade, per esempio, quando il servo, consegnato a seguito della condotta dolosa posta in essere dal convenuto, sia morto^[395]. In questo caso, si dovrà procedere direttamente alla condanna nella misura dell’interesse dell’attore^[396]. Nel paragrafo successivo, Paolo precisa che, se il nudo proprietario di una palazzina, il cui usufrutto era stato disposto per legato, l’abbia incendiata, non sarà concessa l’actio doli, perché da tale condotta scaturiscono altre azioni^[397].

Nel terzo paragrafo del frammento, Paolo dà conto di un’opinione di Trebazio, secondo cui sarebbe stato possibile esperire l’actio doli contro chi avesse consapevolmente prestato dei pesi contraffatti ad un venditore, in modo tale che costui potesse pesare le merci per il com­pratore^[398]. Paolo sottopone l’opinione di Trebazio a una critica radicale, che conduce a cir­coscriverne l’ambito di applicazione^[399]. Il giurista osserva in proposito che, se sono stati im­piegati pesi più leggeri, sarà possibile esperire la condictio per ripetere la merce data in eccesso, mentre, nell’ipotesi inversa, si potrà agire in forza della compera per ottenere la rimanente merce^[400]. Sarà invece possibile esperire l’actio doli quando la merce sia stata venduta a condi­zione che venisse consegnata facendo ricorso proprio a quei pesi, avendo quello affermato, allo scopo di ingannare, di avere dei pesi non contraffatti^[401].

Nel quarto paragrafo del frammento, Paolo richiama nuovamente un’opinione di Treba- zio, secondo cui, in caso di estinzione della lite per decorso dei termini di legge, deve essere concessa l’actio doli^[402]. L’azione, in questo caso, non è diretta a ottenere la restituzione della cosa, ma solo il risarcimento dell’interesse dell’attore⁴⁵⁹. La motivazione fornita dal giurista è evitare che, altrimenti, la legge venga elusa (ne aliter observantibus lex circumscribatur)⁴⁶⁰.

L’ultimo paragrafo del frammento prende in considerazione il caso in cui un terzo abbia ucciso il servo promesso attraverso stipulazione⁴⁶¹. Paolo riferisce che i più reputano, corret­tamente, che allo stipulante debba essere concessa l’actio doli contro il terzo, dal momento che il promittente sarà liberato⁴⁶². Conseguentemente, quest’ultimo incorrerà nel diniego dell’actio legis Aquiliae⁴⁶³.

F. 145 - D. 4.3.20

Nel principium del frammento Paolo dà conto dell’opinione di Labeone, secondo cui, se un servo, non essendo solvibile, ha preso del denaro a mutuo su esortazione del suo dominus

ticolare riferimento all’apporto della legislazione augustea, v. Martini 1989, 93-102; Bertoldi 2003, 185-196; per un qua­dro d’insieme che abbraccia anche l’età tardoantica e giustinaianea cfr. Metro 2014, 638-647. L’espressione temporibus legitimis transactis è spesso considerata frutto di interpolazione, alla luce dell’emanazione della lex properandum: (Imp. lust. A. lulianopp, a. 530) C. 3.1.13 e in luogo dell’originario riferimento alle previsioni contenute nella lex lulia: cfr. Lenel 1889.I, 984, nt. 2, secondo cui Paolo avrebbe forse scritto anno et sex mensibus; Id. 1925, 34, nt. 1 (= 1992, IV 432, nt. 1), laddove si ipotizza la formulazione ut lis e lege lulia moreretur; nonché Brutti 1973.I, 150 e nt. 38. Ritiene “che la sostanza del passo sia genuina”, Bertoldi 2003, 192 e nt. 20. In questo senso, cfr. anche Viaro 2012, 55.

⁴⁵⁹ Bonifacio 1952, 57-60, considera D. 4.3.18.4 “frutto di un rimaneggiamento compilatorio” (59), ma v. in proposito le osservazioni critiche di Amelotti 1958, 6 e nt. 12, seguito da Metro 2014, 642 e nt. 28. Sul brano pao­lino, cfr. anche Voci 1939, 24-25, secondo cui: “nella formula dell’a. doli, concessa perché il convenuto ha deter­minato l’estinzione del rapporto processuale facendo inutilmente trascorrere i termini prescritti dalla lex Julia, non c’è evidentemente il riferimento ad alcuna cosa; e, se una condanna ci deve essere, deve riferirsi al danno causato dalla mors litis. Vale a dire, la condanna nell’id quod int. è una necessità”. Sul punto, v. anche Brutti 1973.I, 165-166, secondo cui l’esercizio dell’actio doli “non può sotto alcun aspetto aprire la via ad una ripresa della lite estinta, dato che il funzionamento della clausola restitutoria rimane escluso”, seguito da d’Orta 1990, 185; nonché Garcia Caminas 1994b, 959. Secondo Viaro 2012, 57-58: “La liquidazione monetaria nel �?quanti actoris interfuerit’” non sarebbe “da intendersi come riferita alla sentenza, ma piuttosto come adempimento �?ordinato’ dal giudice per evitare di pronunciare la condanna del convenuto: questi avrebbe così potuto soddisfare l’attore mediante pa­gamento di un importo adeguato al risultato che egli si proponeva di trarre dalla vittoria del processo estinto”. Ritorna sul testo Brutti 2020, 99 e nt. 49.

⁴⁶⁰ Bonifacio 1952, 59-60, ritenendo il testo frutto di interventi compilatori, ipotizza che si faccia riferimento a C. 3.1.13 (v. supra, nt. 458). Sottolinea come il richiamo debba essere inteso, nel quadro del diritto giustinianeo, alla lex properandum Brutti 1973.I, 152-153. Lo stesso autore (165, nt. 76), osserva come “l’accenno alla circumscriptio legis” rinvìi “all’espressione analoga sententiam legis circumvenire” impiegata in Paul. lib. sing. ad legem Cinciam, D. 1.3.29. In Paul. 21 quaest., D. 49.14.40pr., come ricorda ancora Massimo Brutti, si incontra la proposizione relativa qui non tantum legem circumvenire voluit, sed etiam interpretationem legis. Secondo Bertoldi 2003, 191-192, il “restituere in senso proprio”, “avrebbe significato continuare l’altro processo. Tale comportamento sarebbe stato in frode alla lex Iulia iudiciorum privatorum, in quanto la mors litis da questa prevista non era disponibile”.

⁴⁶¹ Una rassegna critica della principale letteratura sul testo è in Slapnicar 1980, 234-239. Cfr. inoltre Elsener 2004, 144-147; Cursi 2008a, 82-86; Lambrini 2010, 123-124 (= 2011, 61-62); Ead. 2011, 286-287 (= 2013, 130-131 [= 2019, 136-137]); Ead. 2015, 285-289.

⁴⁶² Sottolinea come l’actio doli venga “accordata per qualunque azione volontaria diretta intenzionalmente a ledere l’interesse altrui”, richiamando la testimonianza conforme di Ulp. 30 ad ed., D. 4.3.35, Pugliese 1965, 572­573 (= 1985, II 458-459). In Papin. 37 quaest., D. 4.3.19 si dà conto di un responso di Nerazio Prisco e Giuliano, se­condo cui deve essere concessa l’actio doli contro il garante che abbia ucciso, ante moram, l’animale promesso dal debitore principale. Secondo Elsener 2004, 146, la soluzione paolina sarebbe stata ispirata da quella di Nerazio.

⁴⁶³ Sulla motivazione, cfr. Valditara 1995, 199, il quale osserva come il diniego dell’azione sia conseguenza della liberazione del promissor. Adde Elsener 2004, 146, che, a sua volta, precisa come tale misura sia diretta ad evitare una doppia condanna del terzo. Il promittente, del resto, non ha subito alcun pregiudizio. per estinguere un debito nei confronti di quest’ultimo, al mutuante sarà concessa l’actio doli, perché, da un lato, in mancanza di un peculio, non gli sarà possibile esperire utilmente l’actio de peculio, mentre, dall’altro, trattandosi del pagamento di un debito, gli sarà altresì precluso l’esercizio dell’actio de in rem verso^[403]. Il testo, come è stato messo in luce, costituisce testi­monianza della scelta labeoniana: “di estendere la possibilità di impiego dell’actio de dolo ad una serie di situazioni che l’applicazione formalistica della norma edittale lascerebbe prive di tutela”^[404].

Nel primo paragrafo, Paolo richiama l’opinione di Giuliano, secondo cui deve essere con­cessa l’azione di dolo contro chi abbia falsamente persuaso l’erede del suo socio in ordine alla insussistenza del rapporto di società, ottenendo, in tal modo, l’assoluzione nel relativo giudizio^[405]. Il riconoscimento della possibilità di esperire l’azione di dolo a seguito dell’asso­luzione ottenuta dal convenuto attraverso il ricorso all’inganno appare in contrasto con quanto affermato da Paolo nel successivo frammento D. 4.3.25 [F. 147], in cui l’applicazione del rimedio sussidiario viene, invece, esclusa, perché l’attore può agere ex integro e opporre una replica di dolo all’exceptio rei iudicatae del convenuto^[406].

F 146 - D. 4.3.22

Paolo afferma che, in caso di falso giuramento, non deve essere concessa l’azione di dolo, perché è sufficiente la pena per lo spergiuro^[407]. Il contesto dal quale è stato escerpito il breve frammento si ricava dalla precedente trattazione di Ulp. 11 ad ed., D. 4.3.21, in cui si dà conto di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità di concedere l’actio doli contro colui il quale, giurando il falso, fosse risultato vincitore in giudizio: alla solu­zione positiva prospettata da Labeone si contrappone quella negativa formulata da Pom­ponio, poi seguita da Marcello e dallo stesso Ulpiano^[408]. Nella struttura del titolo D. 4.3, il frammento paolino aggiunge, in relazione alla soluzione del diniego del rimedio, la mo­tivazione nam sufficit periurii poena a quella, già risultante dal testo ulpianeo, stari enim re­ligioni debet^[409].

È appena il caso di ricordare che Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.3.23 concede invece l’actio doli contro il legatario che ultro iurando vel quadam alia fallacia ottiene dall’erede, pur in presenza di una violazione della lex Falcidia, l’integrale pagamento dei legati^[410].

F. 147 - D. 4.3.25

La trattazione del giurista, che si sofferma ancora sulla sussidiarietà dell’actio doli, esclude che l’azione possa venire concessa a vantaggio di chi, falsamente persuaso dal convenuto in ordine all’avvenuto pagamento di un debito, abbia acconsentito alla sua assoluzione^[411]. La motivazione fornita è che il creditore dispone di altri strumenti di tutela in sede giurisdizio­nale: potrà esercitare nuovamente l’azione, e, nel caso in cui gli venga opposta l’eccezione di cosa giudicata, potrà servirsi di una replica^[412]. Una parte della storiografia ha recisamente ne­gato la riconducibilità dell’ex integro agere menzionato nel testo paolino ad un’ipotesi di resti­tutio in integrum^[413]. L’orientamento prevalente individua, invece, un preciso riferimento alla restitutio in integrum, realizzata attraverso la concessione della replicatio doli contro l’exceptio rei iudicatae del convenuto^[414].

F 148 - D. 6.1.7

Il frammento è stato collocato dai commissari di Giustiniano al di fuori della sedes materiae, in D. 6.1 de rei vindicatione [Sull’azione di rivendicazione]^[415]. Ragioni di carattere contenutistico inducono ad anteporlo a D. 4.3.27 e D. 4.3.29, discostandosi, in tal modo, dalla palingenesi leneliana^{[416] [417]. Il frammento, infatti, richiama un’opinione di Sesto Pedio, secondo cui sarebbe stato possibile esperire l’azione di rivendica contro il possessore, nonostante la condanna di colui il quale optulit se fundi vindicatiom"18. Paolo doveva dunque soffermarsi sul tema della sussidiarietà dell’azione: l’actio doli non sarebbe stata concessa contro il possessore fittizio, perché il proprietario avrebbe avuto nuovamente a disposizione l’azione di rivendica[418].}

F. 149 - D. 4.3.27

L’actio doli, dato il suo carattere penale, è passivamente intrasmissibile^[419]. La regola è tempe­rata dalla concessione di un’azione contro gli eredi, nei limiti dell’arricchimento^[420]. Il fram­mento paolino è stato collegato dai compilatori al precedente Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.3.26, in cui si riferisce che tale azione viene promessa dal proconsole nei limiti di quanto sia pervenuto all’erede, vale a dire, nei limiti di quanto l’eredità, a seguito della condotta dolosa posta in essere dal dante causa, gli sia pervenuta più cospicua^[421]. La trattazione di Paolo precisa in proposito che si tiene conto anche di quanto, per dolo dell’erede, fu fatto in modo che non gli pervenisse^[422].

F 150 - D. 4.3.29

La trattazione si sofferma ancora sull’azione concessa contro gli eredi dell’autore della con­dotta dolosa^[423]. Paolo ricorda l’opinione di Masurio Sabino circa il carattere reipersecutorio di tale azione: quest’ultima è, dunque, perpetua e non ha conseguenze infamanti^[424].

[Sui minori di venticinque anni (E. 41)]

L’editto oggetto di commento è tradito da Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.1.1^[425]. Tutte le cinque testi­monianze paoline relative a questo editto sono state collocate dai commissari incaricati di redigere il Digesto nella sedes materiae, all’interno del titolo D. 4.4 de minoribus viginti quinque annis^[426].

F 151 - D. 4.4.10

Il frammento è stato collegato dai compilatori alla precedente trattazione di Ulp. 11 ad ed.,

D. 4.4.9.6^[427]. Paolo, come si desume dal contesto, precisa che il pretore non può disporre la reintegrazione in pregiudizio della libertà, neppure in favore di un minore, a meno che lo stesso minore non abbia ottenuto la reintegrazione dal principe, per un grave motivo^[428].

F. 152 - D. 4.4.14

Il giurista dà conto dell’opinione di Pomponio, secondo cui, per tutto il tempo in cui chi ha ricevuto una cosa da un minore, o il suo erede, siano solvibili non deve essere stabilito nulla di nuovo nei confronti del secondo acquirente in buona fede^[429]. Dalla trattazione contenuta in Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.13.1 apprendiamo che tale orientamento era stato in precedenza espresso da Labeone, cui va riconosciuto il merito di aver superato, in via interpretativa, il presupposto edittale della diretta contrattazione con il minore (v Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.1.1: Praetor edicit: �?Quod cum minore... gestum esse dicetur...), per riconoscere a quest’ultimo una più effettiva tutela di fronte a condotte comunque pregiudizievoli^[430]. Sappiamo da Call. 1 ed. monit., D. 4.4.45pr. che il giurista augusteo, oltre all’ipotesi della successiva alienazione del bene del minore da parte del primo acquirente (Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.13.1), considerò rilevante ai fini della concessione del rimedio restitutorio anche quella della perdita di un bene, con­seguente al completamento dell’usucapione, di un minore concepito, ma non ancora nato⁴⁹².

F 153 - D. 4.4.23

Il giurista esclude che possa essere disposta la reintegrazione quando il figlio sottoposto a potestà abbia amministrato su mandato del padre (Cum mandato patris filius familias res admi­nistraret, non habet beneficium restitutionis)⁴⁹³. Paolo è contrario alla concessione del rimedio restitutorio al filius familias quando tale concessione, in realtà, si risolve in un vantaggio per il pater⁴⁹⁴. La concessione del rimedio restitutorio deve essere esclusa anche se il mandato sia stato conferito da una persona diversa dal padre, perché, altrimenti, si provvederebbe in favore del maggiore di età, che deve, invece, sopportare le conseguenze della sua scelta (nam et si alius ei mandasset, non succurreretur, cum eo modo maiori potius consuleretur, cuius damno res sit cessura)⁴⁹⁵.

Diversa soluzione vale nel caso in cui il minore sia in procinto di subire un danno, perché non può recuperare quanto ha speso da quello i cui affari ha gestito, non essendo quest’ultimo solvibile: in questo caso il pretore interverrà⁴⁹⁶. Il giurista si sofferma quindi sull’ipotesi in cui il soggetto interessato dalla gestione sia un minore di venticinque anni, mentre il procu-

primo compratore fosse solvibile, che non debba essere disposta; ma se non fosse solvibile, che sia più equo venga prestato soccorso al minore anche contro chi lo ha ignorato, sebbene sia un compratore di buona fede]. Cfr. in proposito Musumeci 1997, 55-58; Stolfi 2002.I, 376-382 e nt. 215, il quale ipotizza, a proposito di Paul. 11 ad ed., D. 4.4.14, che la menzione dell’erede, in caso di premorienza del primo acquirente rispetto all’iniziativa processuale del minore, possa essere frutto dell’apporto di Pomponio o, meno probabilmente, di Paolo; nonché Musumeci 2013, 49 e nt. 55. Lenel 1889.II, 476, nt. 2 avanza il sospetto che il passaggio si quidem emptor... solvendo in D. 4.4.13.1 sia frutto di un’interpolazione: “licet sententia non offendat, interpolationis tamen suspicionem movet scribendi genus”. Sul punto, v. anche Solazzi 1912, 10-11, nt. 1.

⁴⁹² Call. 1 ed. monit., D. 4.4.45pr.: Etiam ei, qui priusquam nasceretur usucaptum amisit, restituendam actionem Labeo scribit [Labeone scrive che l’azione deve essere restituita anche a chi, prima di nascere, ha perso una cosa per usu­capione]. Cfr. in particolare Musumeci 1997, 57-58; Stolfi 2002.I, 384, nt. 218; Musumeci 2013, 58-59. Sulla fatti­specie considerata e per l’orientamento teso ad estendere l’ambito di applicazione della previsione edittale, v. anche Puliatti 2020, 189.

⁴⁹³ Sul testo, cfr. Carrelli 1938a, 25-27, ma con eccessivi sospetti di alterazione. Precisa che non si tratta di “un vero mandato, dal momento che si riferisce a un figlio in potestate”, ma di “una sorta di praepositio” Brutti 2020, 104-105 e nt. 66.

⁴⁹⁴ Cfr. Musumeci 2010, 2313; Id. 2013, 25, che richiama la conforme opinione espressa dal giurista in Paul. 1 decret., 4.4.38.1: Quod dicitur non solere filiis familias post emancipationem adhuc minoribus succurri in his, quae omisissent manentes in potestate, tunc recte dicitur, cum patri adquirere possunt [Ciò che si dice, che non si è soliti venire in soccorso dei figli ancora minori dopo l’emancipazione, in relazione a quelle cose che avessero omesso mentre si trovavano sottoposti a potestà, si dice correttamente allorquando possono acquistare a vantaggio del padre]. Su questo testo, cfr. Brutti 2020, 104-105, secondo cui Paolo nei suoi libri ad edictum: “assume una posizione che ricalca e genera­lizza” il decretum di cui il giuristà dà conto in D. 4.4.38.1.

⁴⁹⁵ Per l’analoga posizione risultante da Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.3.4:...nequaquam fuit praetori propositum: praetor enim minoribus auxilium promisit, non maioribus. [...non fu affatto il proposito del pretore: il pretore infatti ha promesso aiuto ai minori, non ai maggiori.], v Musumeci 2013, 16 e nt. 19.

⁴⁹⁶ Secondo Ankum 1993, 18 e nt. 41, il giurista avrebbe preso in considerazione, dopo le parole res sit cessura il caso di un minore sui iuris. Diversamente, Musumeci 2010, 2313, nt. 42; Id. 2013, 25, nt. 41, è propenso a ritenere che qui il giurista si stia riferendo a un minore alieni iuris.

ratore una persona di età maggiore^[431]. In questo caso - osserva Paolo - non è facile che il mi­nore possa trovare ascolto, a meno che la gestione non sia stata condotta su suo mandato e nulla si possa recuperare dal procuratore. Il giurista, infine, ricorda, richiamando in proposito la conforme opinione già espressa da Marcello, che se il minore è stato raggirato nella sua qualità di procuratore, questo deve essere imputato all’interessato, che affidò i suoi affari a una siffatta persona^[432].

F. 154 - D. 4.4.24

Nonostante l’inscriptio attribuisca l’intero frammento alle Pauli Sententiae, è stata sostenuta da Cuiacio, la cui opinione è seguita da Lenel, la riconducibilità a quest’ultima opera del solo periodo iniziale (Quod si minor... damnum accidat), mentre tutta la rimanente trattazione sa­rebbe stata ricavata dai compilatori dall’undicesimo libro del commento all’editto^[433].

A mio avviso, risultano decisivi per sostenere la derivazione del frammento dai libri ad edictum, salvo, forse, la sola frase iniziale, fortemente complementare e simmetrica rispetto alla trattazione di PS. 1.9.2, elementi di carattere stilistico, come la citazione di Scevola con la quale si apre il secondo paragrafo e il richiamo all’editto contenuto nel quinto, dati sui quali ha giustamente richiamato l’attenzione dell’interprete Wolfgang Kaiser^[434].

Il giurista sta prendendo in considerazione il caso in cui un minore di venticinque anni sia intervenuto spontaneamente nella gestione degli affari di un maggiore di età: in questo caso avrà luogo la reintegrazione, affinché a quest’ultimo non derivi un danno^[435]. La tratta­zione precisa ulteriormente che, se il minore si sia rifiutato di intraprendere questa strada e sia stato convenuto con l’actio negotiorum gestorum, non sarà reintegrato rispetto a questa azione, ma dovrà essere costretto a cedere al maggiore il rimedio della restitutio in integrum, in modo tale da renderlo procuratore nell’interesse proprio e da permettergli di conseguire il risarcimento per il danno cagionato dal minore^[436].

Nel primo paragrafo il giurista sottolinea che non sempre i negozi compiuti con i minori de­vono essere rescissi, ma sono da ricondurre alla misura di ciò che è buono ed equo^[437]. Ciò, secondo Paolo, risponde allo stesso interesse dei minori, che, altrimenti, sarebbero esposti a un grave pre­giudizio, non trovando nessuno disposto a contrattare e risultando, in un certo qual modo, loro interdetto il commercio^[438]. Di segno conforme è la riflessione di Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.7.8^[439].

Così, prosegue Paolo, il pretore non deve intervenire, a meno che il raggiro non sia ma­nifesto o le parti non si siano comportate in modo del tutto negligente⁵⁰⁶.

Nel prosieguo della trattazione il giurista dà conto dell’opinione del suo maestro Cervidio Scevola, secondo cui la reintegrazione dovrà essere concessa al minore di venticinque anni che, spinto dalla leggerezza giovanile, abbia omesso di compiere gli atti necessari o ripudiato un’eredità o il possesso dei beni, a condizione che tutto sia rimasto nel pristino stato⁵⁰⁷. La ri­chiesta dovrà, invece, essere respinta se, essendo già stata venduta l’eredità e portati a termine i negozi, il minore si limiti a esigere il denaro approntato grazie alle attività poste in essere dal sostituto. La restitutio in integrum dovrà poi essere concessa in modo ancor più parco a fa­vore dell’erede del minore⁵⁰⁸.

dente compiacenza dei tutori o dei curatori]. Su questa motivazione, cfr. in particolare Musumeci 2001, 37 e nt. 5; Id. 2007a, 3717; Id. 2013, 128 e nt. 74; adde tuttavia le osservazioni di Brutti 2020, 100-101, nt. 56. Sull’attestazione della frequenza con cui i pretori concedevano la restitutio in integrum “in un’epoca nella quale la concessione di tale rimedio non era più, come prima, una loro prerogativa”, v anche Musumeci 2007b, 454 (= 2008, 9); Id. 2013, 180.

⁵⁰⁶ Musumeci 2001, 36; Id. 2004, 70-71 (= 212-213) mette in rapporto il testo paolino, sottolineando la “consonanza di idee esistente tra Paolo e Ulpiano, contrari entrambi ad una concessione indiscriminata della protezione edittale ai minori”, con Ulp. 5 opin., D. 4.4.44: Non omnia, quae minores annis viginti quinque gerunt, irrita sunt, sed ea tantum, quae causa cognita eiusmodi deprehensa sunt, vel ab aliis circumventi vel sua facilitate decepti aut quod habuerunt amiserunt, aut quod adquirere emolumentum potuerunt omiserint, aut se oneri quod non suscipere licuit obligaverunt [Non tutte le cose che compiono i minori di venticinque anni sono invalide, ma solo quelle che sono riconosciute tali previa cognizione della causa, perché, o raggirati da altri, o tratti in errore dalla propria inesperienza, o hanno perso quello che avevano, o hanno omesso di acquisire il guadagno che avrebbero potuto acquisire, o si sono vincolati ad un onere che non era lecito assumere]. Sul testo ulpianeo e sul significato assunto dall’espressione causa cognita, che “non è qui usata nel senso consueto di valutazione discrezionale volta a stabilire se nel caso di specie sia o meno opportuna l’emana­zione del provvedimento restitutorio, bensì nel diverso senso di accertamento della effettiva esistenza delle condizioni necessarie per la concessione del rimedio”, v in particolare Santalucia 1971.II, 219-221. Secondo Corbino 2006, 43­44, il testo paolino sottolinea: “il dovere del magistrato di non intervenire, se non in presenza di precise condizioni di manifesta evidenza delle circostanze sottoposte”. Per l’affinità riscontrabile tra il pensiero di Paolo e quello di Ul­piano, v anche Musumeci 2007a, 3716-3717; Id. 2013, 104-105. Secondo Francesco Musumeci, Paolo e Ulpiano rea­girebbero in tal modo ad un orientamento estensivo in ordine ai presupposti per il riconoscimento della reintegrazione, tendenza emersa con la riflessione scientifica di Giuliano (Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.11.4-5), e, poi, seguita dalla cancelleria imperiale sotto il principato di Settimio Severo e di Antonino Caracalla ([Impp. Sev. et Ant. AA. Anniae, a. 197] C. 2.30[31].1; [Impp. Sev. et Ant. AA. Florentio et aliis, a. 198] C. 2.38[39].1; [Impp. Sev. et Ant. AA. Romano et aliis, a. 204] C. 2.43[44].1) e quello dello stesso Caracalla, una volta rimasto unico imperatore ([Imp. Ant. A. Muciano, a. 212] C. 5.71.1; [Imp. Ant. A. Prunico, a. 214] C. 2.37[38].1; [Imp. Ant. A. Marcianae, a. 215] C. 2.24[25]1). Cfr. ancora Musumeci 2001, 44-49 e 63-68; nonché Id. 2013, 115-120 e 131-136. Sul riferimento di Paolo alla circumscriptio, v anche le osservazioni di Ankum 1992, in particolare 43-44 (= 2007, 235-236), secondo cui il termine captus ha una maggiore comprensività rispetto al termine circumscriptus. L’autore giunge alla conclusione che: “les minores capti sont soit des minores circumscripti, soit des minores lapsi ou suafacilitate decepti. Quand il est question dans les sources d’un minor circumscriptus, ce mineur a toujours été circumscriptus par quelqu’un d’autre”. Se dalla riflessione paolina e da quella ulpianea emerge senz’altro l’obiettivo di evitare una concessione indiscriminata del rimedio restitutorio, deve, tuttavia, essere apprezzato, come suggerisce Brutti 2020, 100, il peculiare apporto di Paolo: “egli stabilisce due distinti presupposti del decretum di origine pretoria che cancella l’atto giuridico: da un lato il dolo a detrimento del minore; dall’altro uno sviamento particolarmente grave del suo agire, che il giurista fa discendere dalla negligenza”.

⁵⁰⁷ Cfr. Musumeci 2006, 526; Id. 2013, 48-49, che sottolinea come le previsioni dell’editto vennero sottoposte dalla giurisprudenza a un’interpretazione di tipo estensivo. In questo caso, si riconosce rilievo a condotte mera­mente omissive, ben al di là, dunque, del tenore letterale della previsione, risultante da Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.1.1.

⁵⁰⁸ La proposizione infinitiva multoque parcius ex hac causa heredem minoris restituendum esse, dipendente da Scae­vola noster aiebat, induce a ritenere che anche questo passaggio sia da ricondurre all’apporto interpretativo di Sce­vola. Lenel 1889.II, 317, inserisce la testimonianza indiretta di D. 4.4.24.2 tra quelle in cui Scaevola laudatur non indicato libro.

Nel terzo paragrafo il giurista si sofferma sull’ipotesi in cui il raggiro ai danni del minore sia stato posto in essere da un servo o da unfilius familias^[440]. In questo caso, il pretore ordinerà agli esercenti la potestà di restituire ciò che sarà a loro pervenuto grazie al raggiro, o di pre­stare dal peculio dei sottoposti quanto non sarà a loro pervenuto^[441]. Qualora, nonostante ciò, il minore non venga soddisfatto, il servo autore del raggiro che abbia agito con dolo sarà fu­stigato o dato a nossa, mentre il figlio sottoposto a potestà sarà condannato per il proprio dolo^[442].

Si prendono quindi in considerazione le modalità attraverso le quali viene effettuata la re­stitutio in integrum. Ciascuno - spiega il giurista - deve recuperare integro il suo diritto^[443]. Così, se la reintegrazione venga disposta in favore di un minore di venticinque anni che sia stato raggirato nella vendita di un fondo, il pretore deve ordinare al compratore di restituire il fondo con i frutti e di ricevere indietro il prezzo, a meno che allora non l’abbia pagato non ignorando che il minore lo avrebbe dissipato, come accade quando concede del denaro in prestito a questo stesso che è in procinto di consumarlo^[444]. Il principio appena enunciato si applica, tuttavia, in modo più parco con riferimento alla vendita perché in questo caso viene pagato un debito, la qual cosa è necessario fare, mentre non è necessario concedere un pre­stito^[445]. La soluzione giurisprudenziale secondo cui il prezzo di una compravendita deve essere restituito dal minore solo nei limiti dell'arricchimento conseguito è testimoniata anche da Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.4.27.1 e da Mod. 6 resp., 26.7.32.4^[446].

Sempre con riferimento alla maggiore cautela da osservare nel disporre la reintegrazione di fronte ai contratti di compravendita, il giurista sottolinea ulteriormente che, anche se l'ori­gine del contratto ha un fondamento tale da dover essere infirmata, se, tuttavia, è stato ne­cessario che il prezzo venisse pagato, il compratore non in ogni caso deve subire il danno (nam et si origo contractus ita constitit, ut infirmanda sit, si tamen necesse fUit pretium solvi, non omnimodo emptor damno adficiendus est)^[447].

Il tema della restituzione del prezzo da parte del minore che ha alienato un fondo ed è stato reintegrato è affrontato anche da PS. 1.9.7, che non fa riferimento al limite dell'arric­chimento conseguito e si sofferma sulla compensazione tra gli interessi dovuti dal venditore minore sul prezzo e i frutti che il compratore avrebbe dovuto restituire^[448].

Nel paragrafo conclusivo Paolo ricorda che dall'editto oggetto di commento non scatu­risce alcuna specifica azione o cauzione: tutto dipende dalla cognizione del pretore^[449].

F. 155 - D. 4.4.26

Nel principium del frammento il giurista afferma che, dubitandosi dell’esistenza di un man­dato speciale quando viene richiesta la restitutio in integrum, sarà possibile porre rimedio alla situazione attraverso la stipulazione che l’interessato ratificherà quanto compiuto (cautio ratam rem dominum habiturum)⁵¹⁹.

Paolo aggiunge nel primo paragrafo che, se sia assente colui il quale si afferma aver com­piuto un raggiro, il suo difensore dovrà prestare stipulazione di garanzia che il giudicato sarà adempiuto (cautio iudicatum solvi)⁵²⁰.

[Su quelli che hanno subito un mutamento di stato (E. 42)]

L’editto de capite minutis ci è stato tramandato da Ulp. 11 ad ed., D. 4.5.2.1⁵²¹. Le previsioni edit­tali riguardano solo la capitis deminutio minima, non le altre due forme di capitis deminutio⁵²².

Opportunamente, Cannata 2001, 70, ricordando la formulazione dell’editto tradita da Ulp. 11 ad ed., D. 4.4.1.1 (v. supra, 209, nt. 486), sottolinea che: “l’editto non prevedeva un rimedio specifico, riservandosi il magistrato la scelta dei più adatti nella situazione propostagli di volta in volta”.

⁵¹⁹ Per la ricostruzione della formula della cautio, cfr. Lenel 1927, 541-542. Sul testo, cfr. Musumeci 2007b, 451, nt. 23 (= 2008, 7, nt. 23); Id. 2013, 177, nt. 25.

⁵²⁰ Sulla cautio iudicatum solvi, v. Lenel 1927, 530-536; La Rosa 1956b, 160-186 e Mantovani 1999, 104-105.

⁵²¹ Ulp. 11 ad ed., D. 4.5.2.1: Ait praetor: �?qui quaeve, posteaquam quid cum his actum contractumve sit, capite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easveperinde, quasi idfactum non sit, iudicium dabo’ [Afferma il pretore: �?quelli o quelle che, dopo che sia stato con loro concluso un atto o un contratto, si dirà che abbiano subito un mutamento di stato, contro di essi o di esse, come se ciò non sia stato fatto, darò azione’]. L’espressione capite deminutus indica un mutamento della condizione del soggetto, non il suo peggioramento. Il filius familias emancipato va incontro a una capitis deminutio, ma acquista la piena capacità di agire. L’opinione di Francois Hotman (cfr. Hotomanus 1569, 58-59: “caput plerumque personam significat, numerum in ordine aliquo ef­ficientem; ut cum apud Livium legimus, censa esse civium capita tot”), secondo cui l’espressione capitis de­minutio avrebbe indicato il venir meno di una persona all’interno di un gruppo, ha avuto largo seguito. Cfr. de Francisci 1930, 859: “capitis deminutio doveva indicare in antico, la perdita, da parte di un gruppo, di uno dei suoi membri. Ma poiché tali fatti che colpiscono il gruppo mutano anche la posizione giuridica dell’indi­viduo, l’espressione capitis deminutio fu usata in relazione con l’individuo e il termine caput venne a indicare la posizione dell’individuo di fronte al diritto”. Sulla questione, cfr. anche Bretone 1958, 916, che da parte sua, osserva come quest’ultima sia un’“ipotesi che, per quanto suggestiva e logicamente attendibile manca di ogni prova testuale”. Un’ampia discussione critica del problema, incentrata sullo studio della polisemia del termine caput è condotta da Panero Gutiérrez 1976, 1-52 (= 2013, 17-48). Furia 1987, praecipue 128-131, dubita della collocazione dell’editto de capite minutis nell’ambito del titolo edittale dedicato alle reintegrazioni. Se­condo l’autrice, “la collocazione sotto il titolo de in integrum restitutionibus dell’ipotesi della capitis deminutio sarebbe [...] un’aggiunta successiva rispetto alla fissazione del testo dell’editto, dovuta all’opera di sistema­zione della tarda giurisprudenza classica” (131). La tesi non appare del tutto convincente, perché, da un lato, postula che l’elencazione delle cause di in integrum restitutio contenuta in Ulp. 11 ad ed., D. 4.1.1 abbia carattere esaustivo, mentre, dall’altro, svaluta la testimonianza di Paul. 1 sent., D. 4.1.2 = PS. 1.7.2. Che l’enumerazione delle cause di restituzione contenute nella trattazione ulpianea sia “incompleta” è già riconosciuto da Solazzi 1905, 688.

⁵²² Come affermano espressamente Ulp. 11 ad ed., D. 4.5.2pr. e Paul. 11 ad ed., D. 4.5.7.2 [F. 158]. Nelle ipotesi di capitis deminutio media e maxima, veniva concessa un’azione utile in eos, ad quos bona eorum pervenerunt. Sul punto, v. Lenel 1927, 118 e nt. 4.

La formula dell’actio utilis rescissa capitis deminutione può essere ricostruita sulla base di Gai. 4.38^[450].

La palingenesi delle testimonianze paoline relative a questo editto non presenta particolari difficoltà: l’ordine dei frammenti stabilito dalla Palingenesia di Lenel è confermato da Krü­ger^[451]. Per la collocazione di D. 50.16.21 [F. 159] di seguito a D. 4.5.7 [F 158], soccorre il col­legamento tematico con la trattazione contenuta in quest’ultimo frammento^[452]. Per le altre due testimonianze inserite dai commissari di Giustiniano al di fuori della sedes materiae D. 4.5 de capite minutis, si adotta semplicemente il criterio della successione dei frammenti al­l’interno del Digesto: D. 41.1.42 [F 161] e D. 44.7.40 [F 162].

F. 156 - D. 4.5.3

Il giurista ricorda che i figli che seguono il genitore arrogato subiscono un mutamento di stato, trovandosi sotto l’altrui potestà e cambiando famiglia (capitis deminutio minima)^[453]. Paolo rimarca la differenza che sussiste tra l’emancipazione del filius familias e degli altri di­scendenti, da un lato, e la manumissione del servo, dall’altro. Nel primo caso, si verifica una capitis deminutio, dal momento che nessuno può essere emancipato se non attraverso la ri­conduzione fittizia in una condizione servile^[454]. Diversamente accade quando si manomette un servo, perché quest’ultimo non ha alcun diritto e perciò non può neppure subire un mu­tamento di stato^[455].

F 157 - D. 4.5.5

Un mutamento di stato si verifica con la perdita della cittadinanza, come accade quando qual­cuno subisca l’interdizione dall’acqua e dal fuoco (capitis deminutio media.)^[456]. Il giurista ritorna sul punto in Paul. 15 ad ed., D. 48.1.2 [F. 200], ricordando che la condanna ad una pena capitale comporta la perdita della cittadinanza^[457].

Vanno incontro a un mutamento di stato i disertori (defectores), vale a dire quanti abban­donano quelli al cui comando sono sottoposti e si portano nel novero dei nemici^[458]. A questi devono essere poi aggiunti quanti siano stati dichiarati nemici attraverso un senatoconsulto o una legge che abbiano previsto la perdita della cittadinanza (utique usque eo, ut civitatem amittant)^[459].

La trattazione passa quindi a considerare gli effetti della capitis deminutio e, in primo luogo, di quella che si verifica senza la perdita della cittadinanza (capitis deminutio minima)^[460]. Tale mutamento di stato non determina il venir meno dei publica iura: così permangono le magi­strature, le funzioni di senatore o quelle di giudice ricoperte da chi lo subisca^[461].

F. 158 - D. 4.5.7

Il mutamento di stato non fa venir meno neppure le tutele, salvo quelle che sono conferite a persone sottoposte al diritto altrui^[462]. La capitis deminutio estingue le tutele legittime, non quelle testamentarie e dative. Pertanto, i tutori nominati nel testamento o quelli dati sulla base di una legge, come la lex Atilia e la lex Iulia et Titia, o di un senatoconsulto, saranno, nondi­meno, tutori^[463]. Ma le tutele legittime, concesse sulla base della legge delle dodici tavole, sono revocate - spiega Paolo - per la stessa ragione per cui lo sono anche le eredità legittime deri­vanti dalle stesse: perché sono conferite agli agnati, che smettono di essere tali, avendo cam­biato famiglia^[464]. Il giurista ricorda anche che, sulla base di nuove leggi, le eredità e le tutele vengono per lo più conferite in modo che siano designate persone legate da vincoli naturali, come, per esempio, accade per i senatoconsulti che deferiscono l’eredità alla madre e al figlio^[465].

Nel primo paragrafo del frammento, il giurista ricorda che le obbligazioni per le ingiurie e quelle che scaturiscono dalle azioni concesse a seguito del compimento di un delitto cum capite ambulant, vale a dire, danno vita a una responsabilità che segue la persona dell’esercente la potestà sull’autore della condotta riprovevole, contro la quale saranno, dunque, esperibili le relative azioni^[466].

Nel paragrafo successivo la trattazione precisa che il mutamento di stato conseguente alla perdita della libertà (capitis deminutio maxima) non dà luogo a reintegrazione nei confronti del servo^[467]. La motivazione fornita è che nemmeno in forza della giurisdizione pretoria il servo si obbliga in modo tale che vi sia un’azione contro di lui^[468]. Paolo riporta quindi l’opi­nione di Giuliano, secondo cui deve essere concessa un’azione utile contro il dominus, e, se la difesa del servo non venga assunta per l’intero, si deve permettere l’immissione nel possesso dei beni che il servo avrebbe avuto se non avesse subito la capitis deminutio^[469]. Infine, il rimedio della reintegrazione, fondato sull’aequitas praetoria (nulla restitutionis aequitas), non trova ap­plicazione nei confronti di chi, dopo aver perso i beni e la cittadinanza, si reca in esilio privo di ogni cosa^[470].

F 159 - D. 50.16.21

Il frammento è stato collocato dai compilatori al di fuori della sedes materiae, in D. 50.16 de verborum significatione^[471]. Il giurista sottolinea che, di fronte a un provvedimento impe­riale di reintegrazione nei �?bona’, si considerano tra questi ricomprese anche le obbliga­zioni^[472].

F. 160 - D. 4.5.9

Il breve frammento è stato collegato dai compilatori al precedente Gai. 4 ad ed. prov., D. 4.5.8, in cui si precisa che le obbligazioni quae naturalem praestationem habere intelleguntur, non si estinguono a seguito di un mutamento di stato, perché la civilis ratio naturalia iura corrumpere non potest^[473]. Così, ricorda ancora Gaio, l’actio rei uxoriae, dal momento che è in bonum et ae­quum concepta, si conserva anche dopo la capitis deminutio^[474]. Attraverso la connessione creata dai compilatori, il frammento paolino chiarisce, ulteriormente, che la donna potrà esperire questa azione una volta che sia stata emancipata^[475].

F 161 - D. 41.1.42

Il frammento è stato collocato dai compilatori al di fuori della sedes materiae, nel titolo D.

41.1 de adquirendo rerum dominio^[476]. Paolo ricorda che l’eredità, in presenza di una sostituzione, non può essere annoverata tra i beni del sostituto prima che se ne verifichino i presupposti^[477].

F 162 - D. 44.7.40

Anche questo frammento è stato inserito dai compilatori al di fuori della sedes materiae, nel titolo D. 44.7 de obligationibus et actionibus^[478]. Il giurista precisa come si considerino azioni concernenti le eredità anche quelle relative ai legati, sebbene questi ultimi abbiano avuto ini­zio dalla persona dell’erede^[479].