Libro IV [Sulla chiamata in giudizio (E. V)]

Per opinione generalmente condivisa, l’editto pretorio trattava, seguendo l’ordine cronolo­gico di svolgimento di un’azione - e quindi diversamente dal Digesto ove il titolo de in ius vo­cando precede i titoli relativi all’editio, ai patti e alle transazioni - prima delle materie dell’editio e dei pacta^[19] e poi della in ius vocatio^[20], fissando i reciproci obblighi delle parti rispetto all’intro­duzione della lite, i limiti alla stessa chiamata in giudizio e prevedendo altresì delle azioni contro chi avesse violato detti limiti nonché contro il terzo che avesse impedito la compari­zione del vocatus.

Il titolo edittale de in ius vocando, confermato da Gaio (Gai. 4.46:...sub titulo de in ius vo­cando) nonché dai verba praetoris conservati in Ulp. 6 ad ed., D. 3.1.1.11:..de quibus personis sub titulo de in ius vocando.), è stato ricostruito, a partire da Rudorff, sulla base di D. 2.4 e C. 2.27^[21].

In particolare Lenel ha pensato a una suddivisione del titolo in tre diverse clausole, le prime due mutuate rispettivamente da D. 2.6 e da D. 2.7^[22] e quindi denominate in ius vocati ut eant aut vindicem dent e ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat, la terza invece, di difficile ri­costruzione, sprovvista di un’autonoma denominazione^{[23] [24].}

Diversamente Rudorff, attenendosi strettamente alla successione dei titoli del Digesto, mutua le tre clausole rispettivamente da D. 2.5, D. 2.6 e D. 2.7 denominandole i) si quis in ius vocatus non ierit sive quis eum vocaverit quem ex edicto non debuerit, ii) in ius vocati ut veniant aut vindicem dent e iii) ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat neve faciat dolo malo quo magis eximeretur⁵.

All’editto de in ius vocando era dedicato il quarto libro del commentario di Paolo^[25], libro al quale sono riconducibili in tutto undici brani, di cui, secondo Lenel, nove riferibili alla clausola edittale in ius vocati ut eant aut vindicem dent e due attinenti alla clausola ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat^[26].

F. 52 - D. 2.4.1

Ad apertura del quarto libro è collocato, sia nella Palingenesia iuris civilis sia nella se­quenza individuata da Krüger, il frammento conservato in D. 2.4.1, testo che, secondo Lenel, andrebbe dunque riferito alla prima clausola edittale in ius vocati ut eant aut vindi­cem dent^[28].

Nel brano, il giurista severiano definisce l’in ius vocatio come la potestà di citare in giudizio la controparte per far valere un diritto^[29].

La definizione paolina introduce la lunga catena di brani del titolo D. 2.4 de in ius vocando, nell’ambito del quale si riscontrano altri dieci testi di Paolo, di cui sei estratti dall’ad edictum^[30].

Il testo in esame è richiamato all’inizio del quarto libro paolino anche da Cuiacio, men­tre non risulta neppure citato da Rudorff¹³. Tale omissione non sembra tuttavia priva di significato. Il tenore letterale del brano infatti, così come pervenutoci per mezzo della raccolta di iura giustinianea, sembra non offrire conforto alla proposta palingenetica di Lenel. Le parole paoline parrebbero infatti non tanto poste a commento della clausola in ius vacati ut eant aut vindicem dent, quanto piuttosto atteggiarsi a introduzione delle suc­cessive specifiche disposizioni edittali. La clausola cui Lenel riferisce il brano è ricavata dal titolo D. 2.6, che, come sostenuto dallo stesso studioso, ruota intorno alla figura del vindex, mentre il brano conservato in D. 2.4.1 contiene una semplice definizione di in ius vacare¹⁴.

L’ipotesi che si intende avanzare, ossia che il frammento in esame costituisse una premessa generale alle diverse clausole dell’in ius vacando¹⁵, trova altresì conforto nella stessa colloca­zione sistematica del brano ad opera dei compilatori giustinianei, i quali appunto inseriscono il testo proprio ad apertura del titolo D.

[Che coloro che siano stati chiamati in giudizio si presentino o diano un garante (E. 11)]

F 53 - D. 47.10.23

L’editto prevedeva dei limiti in capo all’attore nell’esercizio dell’in ius vocare e delle garanzie in favore del vocatus. Tra queste ultime va annoverato il divieto di chiamare in ius chi si tro­vasse presso il proprio domicilio¹⁶, divieto questo cui si riferisce il brano tramandatoci da D. 47.10.23¹⁷.

La regola era già stata enunciata da Gaio nel suo commentario alla legge delle XII tavole (D. 2.4.18)¹⁸, ma la stessa doveva essere piuttosto risalente, di certo doveva avere preceduto

potere di convocare in giudizio la controparte e come onere per l’attore di tenere un comportamento utile a por­tare alla cognizione del magistrato giusdicente una controversia tra privati, v recentemente Donadio 2011, in specie 168; sul carattere dell’in ius vocatio come mezzo generale di introduzione della lite, v Buti 1984b, 2413, nt. 17 e Id. 1984a, 226 ss.

¹³Cfr. Cuiacius 1584, 83 e Rudorff 1869, 35 ss.

¹⁴ Cfr. Lenel 1927, 65.

¹⁵ Si veda la suddivisione ad opera di Lenel del quinto libro ad edictum di Ulpiano: Lenel 1889.II, 435.

¹⁶Sul tema della chiamata in ius di chi si trovava presso il proprio domicilio cfr. Kaser, Hackl 1996, 66 e 221, nonché, per limitarmi ad alcuni contributi, Pugliese 1963, 371; Blecher 1975, 280 s.; de Robertis 1983, 173; Buti 1984a, 233 ss.; Licandro 2004, 395 ss.; Mantovani 2005, 147 ss.

¹⁷Sul brano in esame cfr., tra gli altri, Plescia 1977, 286; Buti 1984a, 235; Garbarino 2004, 232 ss.; Licandro 2004, 381 ss.

¹⁸Cfr. Gai. 1 ad l. XII tab., D. 2.4.18: Pleriqueputaverunt nullum de domo sua in ius vocari licere, quia domus tutissi­mum cuique refugium atque receptaculum sit, eumque qui inde in ius vocaret vim inferre videri. Il divieto era enunciato da Gaio in sede di interpretatio a Tab. I.1-2: sul punto v.

Il giurista severiano riferisce infatti che Ofilio aveva sostenuto che l'ingresso non autoriz­zato nella domus altrui fosse punito con un'actio iniuriarum²⁰, anche se l'intruso avesse effet­tuato la in ius vocatio²³.

Al proposito autorevole parte della dottrina ritiene che il parere di Ofilio richiamato da Paolo non possa considerarsi come una testimonianza diretta del divieto di in ius vocare de domo, poiché Ofilio avrebbe piuttosto posto l'accento sulla violazione di domicilio e, per quanto concerne l'in ius vocatio, avrebbe escluso soltanto che essa potesse valere da esimente^{[31] [32] [33] [34] [35]. Secondo tale filone interpretativo dunque la prospettiva di D. 47.10.13 sarebbe diversa rispetto a quella di D. 1.4.18 essendo il primo testo volto “ad affermare l'attribuzione dell'actio iniu­riarum contro chi si è introdotto nella domus’, mentre nel brano gaiano "l'attenzione è posta esclusivamente sulla modalità illecita della in ius vocatio’’23.}

L’espresso riferimento all’azione penale e la convinzione che l’opinione di Ofilio non con­cernesse precipuamente il tema del divieto di in ius vocare de domo sono stati probabilmente i motivi che hanno indotto Rudorff a non richiamare il brano in esame nella sua ricostruzione dell’editto de in ius vocando^[36].

Sull’actio iniuriarum che Ofilio riconosceva contro chi si fosse introdotto in domum alienam invito domino, si era soffermato anche Cuiacio^[37], il quale aveva invece trovato una connessione tematica tra il frammento in esame e quello che si legge in D.

A me pare che la riconducibilità del parere di Ofilio al divieto di in ius vocari de domo sua e il posizionamento del frammento nel contesto originario secondo l’ordine prospettato dagli studiosi or ora richiamati non possano essere messi in discussione, sia per il profilo contenu­tistico, in quanto è chiaro il riferimento al divieto di in ius vocari de domo sua, sia se esso viene valutato anche alla luce del commento paolino alle disposizioni edittali sull’in ius vocare da­vanti ai magistrati municipali.

L’editto infatti affrontava il tema dell’in ius vocare in due diverse sedi, entrambe iniziali: oltre alla disposizione relativa alla giurisdizione del pretore, ce ne era un’altra relativa alla giurisdizione dei magistrati municipali (cfr. Lenel, E. 2) ^[39] e ciò comportava ripetizioni nelle opere di commento^[40].

Paolo tratta infatti della citazione presso la domus anche nel primo libro del suo ad edictum e precisamente nei brani conservati in D. 2.4.19 e in D. 2.4.21^[41]. Il primo testo fa riferimento alla missio in bona concessa a beneficio dell’attore che non fosse riuscito a in ius vocare la propria controparte e quindi a farla comparire in giudizio^[42]. Tale previsione si rendeva necessaria ap­punto perché non era possibile, se non in casi eccezionali, in ius vocari de domo sua, circostanza questa che poteva far si che il vocatus ponesse in essere un comportamento ostruzionistico^[43].

In particolare la chiamata in ius di chi si trovasse presso il proprio domicilio era concessa, se­condo un’opinione che si dice risalire a Giuliano, se l’avversario, pur trovandosi in casa, avesse consentito l’accesso oppure fosse stato scorto dall’esterno (D.

Tuttavia anche nei casi in cui era concesso di in ius vocare de domo vi era comunque il di­vieto di extrahere de domo sua (D. 2.4.21). In particolare Paolo sottolinea che la vocatio in ius poteva compiersi, in alcuni casi eccezionali^[45], anche nei confronti di chi si trovasse domi, men­tre l’extrahere, ossia l’uso della forza per trarre fuori di casa il vocatus retinente, era sempre vietato^[46].

Lenel ha riferito i due brani, trascurando la loro connessione con il regime della in ius vo­catio, al titolo sulla cautio damni infecti^[47]. La ricostruzione palingenetica leneliana è però stata messa in discussione, seguendo un’intuizione di Krüger^[48], da Mantovani il quale ha dimostrato con convincenti e fondate argomentazioni che i brani sono stati scritti a commento della clausola si quis in ius vocatus ad eum, qui in municipio colonia foro iure dicundo praeerit, non ierit sive quis eum vocaverit, quem ex edicto non debuerit^[49].

Mi sembra dunque chiaro che Paolo torni a parlare del divieto di in ius vocare de domo anche in relazione alla giurisdizione del pretore e che lo faccia in un luogo del suo commen­tario che doveva, anche se di poco, precedere i passaggi tramandatici negli altri brani che qui riporto di seguito (seguendo l’ordine di Lenel e di Krüger), ripredendo così il discorso già svolto nel primo libro.

F. 54 - D. 2.4.5

Il carattere sibillino del testo, dovuto alla mutilazione giustinianea dell’originario passo in favore dell’ampio brano ulpianeo che immediatamente lo precede nel Digesto (Ulp. 5 ad ed., D. 2.4.4), ha fatto sì che, soprattutto in passato, si sia dubitato della sua genuinità^[50]. Tuttavia proprio il coordinamento del frammento con il passo ulpianeo - ove il giurista di Tiro illustra la disciplina edittale relativa alla vocatio sine permissu^[51] - rende meno arduo l’individuazione del contesto preciso in cui si innestava il principio in esso contenuto^[52].

Il pretore aveva introdotto dei limiti che imponevano di chiedere una autorizzazione per la vocatio nei confronti di alcune categorie di persone. Tra tali limiti era previsto il divieto di vocare parentes o patroni sine permissu. La clausola edittale è riferita testualmente da Ulp. 5 ad ed., D. 2.4.4.1 (praetor ait: �?parentem, patronum patronam, liberos parentes patroni patronae in ius sine permissu meo ne quis vocet')^[53].

Ai verba edicti riportati da Ulpiano va collegato il brano in esame relativo alla certezza della maternità e posto, in dottrina, in correlazione con la c.d. presunzione di paternità^[54].

Paolo, a commento dei verba praetoris riportati in D. 2.4.4.1, precisa che il figlio non poteva chiamare in giudizio la madre sine permissu in quanto essa semper certa est, etiam si vulgo conceperit, mentre per quanto concerne il padre, afferma semplicemente che pater vero is est, quem nuptiae demonstrant, ossia si limita a dire che il pater era indicato dal ma­trimonio.

È dunque probabile che il filius, nell’ipotesi in cui avesse convenuto il padre senza il per­messo del pretore, non potesse sfuggire alla pena edittale negando la paternità; non sarebbe stato dunque consentito che si instaurasse un giudizio per determinare se la vocatio in ius iniussupraetoris fosse irregolare dovendo decidersi sul fondamento delle nuptiae^[55].

La disposizione edittale che impediva, sine permissu, di vocare i patroni e i parentes trovava la propria ratio nell’intento di salvaguardare la reverentia che era dovuta a determinate per­sone, come affermato in un frammento delle sententiae di Paolo, che i giustinianei hanno in­fatti inserito nei Digesta subito dopo quello in esame (Paul. 1 sent., D. 2.4.6: parentes naturales in ius vocare nemo potest: una est enim omnibus parentibus servanda reverentia). Nel brano si precisa la portata dei termini usati nella clausola edittale stabilendo che tra i parentes dovessero rien­trare anche quelli naturales^[56].

F. 55 - D. 2.4.7

Al commento del lemma edittale parentes si pone anche il brano in esame ove Paolo, rispetto a D. 2.4.5 [F. 54], aggiunge che non potevano rientrare nella prescrizione pretoria i parentes del genitore adottivo^[57]. L’adottato avrebbe potuto vocare, senza incorrere nella sanzione sta­bilita dall’editto, i parentes patris adoptivi, poiché colui che era stato adottato diventava con­sanguineo soltanto di coloro rispetto ai quali diventava anche agnato (quoniam hi eius parentes non sunt, cum his tantum cognatus fiat quibus et adgnatus).

F. 56 - D. 2.4.9

Ancora nel medesimo contesto, ma specificatamente, questa volta, a commento del termine patronus (Ulp. 5 ad ed., D. 2.4.4.1:...patronumpatronam...), si pone il brano conservato in D. 2.4.9^[58]. Paolo precisa che il divieto pretorio di chiamare in giudizio i patroni si estendeva anche nei confronti di colui che avesse manomesso ex causa fideicommissi, il quale quindi non poteva essere chiamato in giudizio quamvis ut manumittat, in ius vocetur^[59].

F. 57 - D. 2.4.11

Chi effettuava la vocatio senza la necessaria autorizzazione pretoria, agiva contra edictum e si trovava dunque esposto alla relativa sanzione. Il vocatus poteva esperire un’actio in factum tesa alla condanna del vocans sine permissu al pagamento di una pena^[60].

Le prescrizioni edittali che prevedevano la concessione dell’actio poenalis non indicavano una causae cognitio, ma Paolo ci informa che probabilmente il pretore cominciò a effettuarla grazie all’intervento della giurisprudenza.

I verba edicti commentati da Paolo in questo frammento sono ancora una volta riferiti da Ulp. 5 ad ed., D. 2.8.2.2 (praetor ait: �?Si quis parentem, patronum patronam, liberos aut parentes patroni patronae, liberosve suos eumve quem in potestate habebit, vel uxorem, vel nurum in iudicium vocabit: qualiscumquefideiussor iudicio sistendi causa accipiatur’)^[61].

In particolare la disciplina edittale prevedeva che se l'in ius vocatio fosse stata indirizzata contro le persone che non potevano essere chiamate in giudizio senza il permesso del pretore, il vocans avrebbe dovuto accettare qualunque vindex. Nel commento di tale previsione, Paolo riferisce che la giurisprudenza aveva introdotto un limite alla discrezionalità del magistrato (Labeo ait moderandam iurisdictionem)^[62] e così se il liberto paeniteat^[63] e actionem remittat o se il patrono non si fosse presentato o non fosse stato contrario alla vocatio, licet edicti verba non patiantur^[64].

F 58 - D. 50.17.108

A completamento del discorso svolto nel frammento precedente [F. 57] e quindi sempre in tema di azione concessa dal pretore nei confronti del vocans sine permissu^[65], Paolo, con allu­sione a un'attenuazione di pena, ricorda che in caso di azioni penali, si tiene conto dei com­portamenti determinati dall'età o dall'imprudenza^[66].

F 59 - D. 2.6.3

Il brano, acefalo nei Digesta, è riferito da Lenel agli stessi verba praetoris riportati da Ulpiano in D. 2.8.2.2^[67].

Il titolo D. 2.6 in ius vocati ut eant aut satis vel cautum dent si apre con un altro brano paolino estratto dal primo libro dell'ad edictum: si tratta di D. 2.6.1^[68], in cui il giurista severiano tratta del medesimo argomento affrontato in D. 2.6.3, pur se a commento dell’editto relativo all’in ius vacare davanti ai magistrati municipali e che risulta assai utile nella ricostruzione dell’esatto tenore dello scarno testo riprodotto in D. 2.6.3⁵⁷.

D. 2.6.1 si riferisce in particolare alla possibilità che il vocatus non si recasse personalmente in giudizio, in tal caso, al fine di non incorrere nel sistema sanzionatorio previsto in caso di man­cata comparizione gli si concedeva la facoltà di nominare un vindex, che doveva essere di regola locuples pro rei qualitate⁵⁸, ossia potenzialmente capace di soddisfare l’importo dell’eventuale con- demnatio⁵⁹. Solo qualora si trattasse di necessaria personae - ad esempio nel caso in cui il conve­nuto e il vindex fossero legati da un rapporto di parentela o di patronato (così in D. 2.6.1)⁶⁰ - si poteva fornire un vindex qualiscumque e più esattamente, come si precisa in Ulp. 5 ad ed., D. 2.8.2.4⁶¹, un vindex etiam non locuples e ciò evidentemente in quanto si riteneva che il legame con il vocatus fosse comunque atto a garantire sufficientemente il vocans in relazione alla suc­cessiva comparizione del convenuto⁶². È questo lo stesso principio che viene ripetuto da Paolo in D. 2.6.3, ma questa volta a commento dell’editto relativo all’in ius vocare davanti al pretore.

F. 60 - D. 2.8.4

Strettamente connesso a quanto appena esposto risulta essere il contenuto del brano in esame, conservato nel titolo D. 2.8 qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni committantur

Paolo analizza il caso in cui il pretore avesse emanato il decreto di esibizione del vocatus ignorando la morte di quest’ultimo, ipotesi questa in cui deneganda est actio⁶³.

Quando il vocatus dava un vindex, il procedimento seguito per ottenere la comparizione di questi non aveva più solamente carattere privatistico, in quanto il magistrato emanava un decretum che indicava il giorno della comparizione. Se il vindex non ottemperava all’atto del magistrato, era concessa al vocans contro di lui un’actio utilis, azione che era improponibile, secondo Paolo, solo in caso di morte del vocatus e solo se il decesso fosse stato anteriore al dies exibitionis^[69].

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⁵⁷Per la collocazione di D. 2.6.1 a commento dell’editto relativo all’in iusvocaredavanti ai magistrati municipali cfr. le osservazioni di Lenel 1881, 23 (= 1990, I 289), nonché Lenel 1889.I, 967 e Id. 1927, 52, nt. 5. Per un’attenta esegesi di D. 2.6.1 v Luchetti 2018c, 110.

⁵⁸V. Gai. 1 ad ed., D. 2.8.5: Si vero pro condemnato fideiusserit et condemnatus decesserit aut civitatem romanam ami­serit, recte nihilo minus cum fideiussore eius agetur. (1) Qui pro rei qualitate evidentissime locupletem vel, si dubitetur, ad- probatum.fideiussore™ iudicio sistendi causa non acceperit: iniuriarum actio adversus eum esse potest, quia sane non quaelibet iniuria est duci in ius eum, qui satis idoneumfideiussorem det. sed et ipsefideiussor, qui non sit acceptus, tamquam de iniuria sibi facta queri poterit.

⁵⁹Sulla idoneità del vindex cfr. Ulp. 5 ad ed., D. 2.8.2 e per un ampio quadro delle fonti cfr. Fernandez Barreiro 1971b, 812 s.

⁶⁰Per una più ampia e articolata enumerazione dei rapporti che davano luogo a eccezione v Ulp. 5 ad ed., D. 2.8.2.2.

⁶¹ Quod ait praetor �?qualiscumque fideiussor] accipiatur’: hoc quantum adfacultates, id est etiam non locuples.

⁶²Sulla possibilità di dare un vindex qualiscumque cfr. in specie Lenel 1927, 69, nt. 8 e Kaser, Hackl 1996, 225. Per un esame dei casi in cui alla luce di D. 2.8.2.2 era ammesso di dare un vindex qualiscumque, v. l’articolata di­scussione di Fernandez Barreiro 1971b, 813-822 (e ivi discussione della letteratura precedente).

⁶³Per la responsabilità del garante nell’ipotesi di morte del vocatus cfr. Pugliese 1949, 258 e Id. 1963, 389. Sul punto cfr. anche Giménez-Candela 1982, 151 nonché Buti 1984a, 303 ss.

A proposito dell’azione concessa contro il vindex, Cuiacio ha sostenuto che essa avesse natura penale e ciò ha condotto lo studioso a collegare il brano in esame a quello tradito in D. 47.10.23 [F. 53], ragionamento questo cui consegue un ordine dei frammenti paolini rife­ribili all’in ius vocare diverso rispetto a quello di Lenel^{64 [70].}

L’ipotesi di Cuiacio non può essere condivisa dovendosi, a mio avviso, seguire la sequenza leneliana, per un duplice ordine di motivi. Innanzi tutto le fonti a nostra disposizione non chiariscono se l’azione in questione fosse penale o reipersecutoria. Sappiamo solamente che due altre azioni a tutela del vocans erano penali, quella contro colui che in ius vocatus neque venerit neque vindicem dederit e quella contro il terzo in ius vocatum vi exemerit^[71], ma ciò non è sufficiente per inferirne che anche l’azione contro il vindex fosse di natura penale poiché, come sottolineato da Pugliese, “il vindex si impeganava con un proprio atto lecito e quindi avrebbe potuto essere responsabile a titolo diverso da quello per cui lo erano il vocatus recal­citrante e il terzo autore di un violento impedimento alla comparizione”^[72]. In secondo luogo il brano di D. 47.10.23 si riferisce, come ho cercato di argomentare supra, al divieto di in ius vocari de domo sua.

[Che nessuno sottragga con violenza chi sarà chiamato in giudizio (E. 12)]

F 61 - D. 2.7.2

Il brano si riferisce alla clausola edittale - di cui non disponiamo dell’esatto tenore letterale^[73] - ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat^[74], che puniva chi avesse impedito con la vis che il vo­catus si recasse in ius^[75].

Il ricorso alla vis non era tuttavia soggetto alle sanzioni edittali quando la vocatio non era stata correttamente posta in essere: così, riportando un’opinione di Ofilio, Ulpiano nel fram­mento che nel Digesto precede quello in esame (D. 2.7.1.2) precisa appunto che l’editto non trova applicazione se è exempta una persona quae in ius vocari non potuit^[76]. È questa la stessa conclusione cui giunge anche Paolo nel brano ora in D. 2.7.2.

Dopo aver osservato nel principium^[77] che tanto il liberto che vocat sine permissu il patrono, quanto colui che patronum vi eximat, agiscono contra edictum, il giurista severiano afferma - instituendo un parallelo (eadem aequitas est) con l’exemptio di una persona che in ius vocari non potest - che non si configura un eximere vi (...dicendum est non videri vi eximi...) qualora qual­cuno venga chiamato in giudizio in un luogo diverso da quello in cui avrebbe dovuto essere chiamato.

La soluzione prospettata da Paolo in D. 2.7.2 è stata vista, da alcuni^[78], in contraddizione con quanto affermato dallo stesso giurista in un altro punto del commentario edittale relativo però alla giurisdizione municipale e precisamente in Paul. 1 ad ed., D. 2.5.2pr., ove si legge che ex quacumque causa ad praetorem. in ius vocatus venire debet^[79]. Tuttavia tale contraddizione risulta essere, come già sostenuto da un’altra parte della critica, solamente apparente in quanto nel brano conservato in D. 2.7.2 Paolo non nega il dovere del vocatus di presentarsi dal magistrato, ma esclude solamente che ricorra un’ipotesi di exemptio vi quando questa abbia riguardato una persona che aveva il diritto di non essere convenuta in un certo luogo^[80].

F. 62 - D. 2.7.4

Sotto il profilo palingenetico, va subito osservato che Lenel nelle diverse edizioni del suo Edictum perpetuum, nel ricostruire la clausola ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat prende le mosse proprio da D. 2.7.4^[81], essendo in tale brano riportati i pochi verba edicti di cui dispo­niamo (paragrafo 2:�?nevefaciat dolo malo, quo magis eximeretur’), per poi riferire alla clausola che ne ricava il frammento ora in D. 2.7.2^[82]. Tuttavia nella Palingenesi, lo studioso tedesco inserisce prima il frammento 2 e poi il 4, scelta questa condizionata verosimilmente dalla suc- cessione dei passi nel Digesto^[83] e venendo così la sequenza di Lenel a coincidere con l’ordine Bluhme-Kruger, che qui seguo anche io^[84].

Anche sotto il profilo contenutistico infatti il frammento sembra continuare il discorso precedente svolto nel brano di D. 2.7.2 [F. 61], soffermandosi ancora sull’eximere. Paolo af­ferma che presupposto dell’azione è l’exemptio, termine questo che attirò probabilmente l’at­tenzione della giurisprudenza e in particolar modo di Pomponio (cfr. principium: sed eximendi verbum generale est, ut Pomponius ait). A proposito della citazione di Pomponio, è già stato sot­tolineato in dottrina, che “tanto stringente è la logica della soluzione pomponiana”^[85] che, nella prima parte del testo, appare difficile ricostruire esattamente fin dove Paolo stia trascri­vendo da Pomponio e dove invece esponga una propria argomentazione. Probabilmente è da attribuire a Pomponio, come già sosteneva Lenel, il contenuto del brano sino a auferre (sed eximendi verbum generale est, ut Pomponius ait. eripere enim est de manibus auferre per raptum: eximere quoquo modo auferre)^[86].

Pomponio dunque contrappone l’eximere all’eripere, attribuendo al primo una portata ge­nerale in grado di ricomprendere qualsiasi sottrazione e non soltanto il manibus auferre per raptum, che era invece il contenuto proprio del termine eripere^[87].

Paolo, sulla scia di Pomponio, ritiene dunque che poteva ravvisarsi exemptio anche se qual­cuno non avesse rapito un altro (puta si quis non rapuerit quem), ma ne avesse provocato un ri­tardo (moram fecerit quo minus in ius veniret)^[88], affinché scadesse il termine per l’esercizio dell’azione o perdesse la lite per decorso del tempo. Allo stesso modo si sarebbe considerata attuata una exemptio nell’ipotesi in cui non vi fosse stata una sottrazione corporale (quamvis corpus non exemerit), essendo sufficiente che la persona che doveva andare in giudizio fosse stata trattenuta eo loco.

Il giurista severiano specifica poi che al terzo non era consentito di difendersi in merito alla fondatezza dell’azione e pertanto lo stesso veniva perseguito in base alle prescrizioni edit­tali anche nel caso in cui l’attore fosse un calumniator (paragrafo 1: Item si quis eum, qui per ca­lumniam vocabatur, exemerit: constat eum hoc edicto teneri)^[89].

Infine Paolo riporta i verba edicti �?neve faciat dolo malo, quo magis eximeretur’: chi dunque realizzava la sottrazione del vocatus non personalmente, ma ricorrendo alla vis di altre persone veniva considerato soggetto all’actio in factum, quando avesse agito dolo malo (paragrafo 2). La precisazione paolina è dovuta al fatto che l’intervento di altri poteva essere invocato al­lorquando vi fosse stata una iusta causa^[90].