Libro IX [Sui cognitori, sui procuratori e sui difensori (E. VIII.2)]

[Sui procuratori e sui difensori]

Il nono libro era dedicato alla trattazione degli editti riguardanti le altre figure di coloro che stavano in giudizio per altri. Si trattava in particolare, oltre che dei procuratores, di tutti coloro che stavano in giudizio senza mandato (parenti prossimi, tutori e curatori), dell'actor munici- pum o civitatis, dell'actor universitatis e infine di chi assumesse spontaneamente la difesa in qualità di defensor.

Sul piano palingenetico alcune difficoltà sono originate dal fatto che alcuni testi paolini del nono libro conservati nella raccolta di iura sembrano saldare fra loro parti distinte e non immediatamente contigue della trattazione del giurista severiano e che anzi appaiono riguar­dare editti diversi (mi riferisco in particolare a D. 3.3.43 [F. 110 e F 111] e a D. 3.4.6 [F 115 e F 116]), circostanza che richiede che in sede ricostruttiva si tenga conto delle loro specificità tematiche, spezzandoli quando necessario e ricollocandone le varie parti a commento del­l’editto cui originariamente si riferivano.

Peraltro sembrerebbe che anche in questo caso il commentario di Paolo, come del resto anche quello di Ulpiano e quello di Gaio all’editto provinciale, anteponesse alla trattazione dei singoli editti una parte introduttiva riguardante, per quanto ci è possibile ricostruire dal­l’unico frammento che sembrerebbe esserci conservato, le modalità di nomina e di revoca del procurator.

Quanto alla successione degli editti e delle loro rispettive trattazioni appare opportuno inver­tire rispetto alla ricostruzione lenialiana l’ordine fra l’editto de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando (che diviene E. 31) e l’editto quibus municipum nomine agere liceat (che si pospone e diventa E. 32)^[250]. Ciò anzitutto per ragioni di coerenza sistematica, evidenti nell’opportunità di tenere uniti da un lato gli editti riguardanti i procuratori, dall’altro quelli relativi alle modalità dell’esercizio delle azioni in nome delle comunità cittadine e delle universitates o contro di esse.

F 107 - D. 46.3.51

Probabilmente in questo quadro si inseriva appunto il testo tratto da D. 46.3 de solutionibus et liberationibus in cui si affermava che il pagamento fatto al dispensator liberava il debitore anche se chi avesse appunto ricevuto il pagamento fosse stato in precedenza rimosso e ciò semprechĂ© il debitore non fosse a conoscenza della rimozione^[252]. La soluzione adottata trova giustificazione nella massima secondo cui ex voluntate enim domini ei solvitur, quam si nescit mutatam qui solvit liberatur. Si può ipotizzare che il testo si inquadrasse in un contesto in cui si sottolineava l’importanza della denuntiatio che riguardasse la nomina o la revoca del pro­curator e le conseguenze che ne sarebbero potute derivare in relazione all’eventuale solutio anche se in questo caso, probabilmente nel quadro di una digressione del commento e con un evidente slittamento di prospettiva, si fa piuttosto riferimento non a chi sta in giudizio per altri, ma a chi, come appunto il dispensator, era piuttosto colui cui, in quanto sottoposto, veniva specificamente demandato il compito di ricevere il pagamento^[253].

[A chi sia lecito agire in nome altrui (E. 29)]

F 108 - D. 26.7.24

Il testo fa riferimento a diverse fattispecie in cui si doveva agire nell’interesse del pupillo, per il quale di norma stava in giudizio il tutore^[254]. Nel principium si prevede tuttavia che, quando lo richiedessero l’estensione delle attività negoziali da svolgere (sul piano quantita­tivo o su quello della dispersione territoriale) o altrimenti la dignitas, l'età o le condizioni di salute del tutore, il pretore potesse provvedere alla nomina con decreto di un actor che, a ri­schio dello stesso tutor, agisse in sua vece. Il ricorso al decreto del pretore risultava peraltro necessario ogniqualvolta non si potesse procedere alla nomina di chi stesse in giudizio al suo posto (si trattasse di un cognitor o di un procurator) o perchĂ© il pupillo non era in grado di parlare o perchĂ© era assente²⁷⁶. Diversa la questione di cui si fa parola nel paragrafo 1, sempre comunque in relazione alla capacità di stare in giudizio da parte di chi rivestisse la tutela. Vi si dice che qualora la gestione della tutela fosse stata concessa a due congiunta­mente doveva ritenersi che fosse permesso agire anche a uno solo, non potendo agire due simultaneamente²⁷⁷.

La connessione fra le due parti del frammento mi pare ricostruibile con ragionevole cer­tezza. Non risultava problematica la situazione in cui due contutori fossero chiamati a gerire la tutela, perché comunque ciascuno avrebbe potuto individualmente agire in giudizio. La questione si poneva invece se il tutore non si trovasse nella condizione di poter agire e non si potesse procedere alla nomina di chi agisse in sua vece. Non potendosi trovare chi difen­desse gli interessi del pupillo era il pretore a nominare un actor mediante decreto.

[A chi non sia lecito agire per altri o mediante altri (E. 30)]

F 109 - D. 3.3.41

In questo editto si estendevano ai procuratores i divieti di agire in giudizio per altri o attraverso altri già previsti per i cognitores (E.

anche ai tutori e ai curatori, cfr., per la collocazione di entrambi i testi, Lenel 1889.II, 445, Ulp. 290. Sulla portata della disposizione edittale v. anche Ulp. 9 ad ed., D. 3.3.35pr., nonché Ulp. 77 ad ed., D. 46.7.3.3, sul punto cfr. ancora Lenel 1927, 95 s. All’editto quibus alieno nomine agere liceat si riferiscono anche D. 26.7.2, D. 26.7.4 e D. 3.1.5, tutti tratti dal nono libro del commentario ulpianeo, cfr. Lenel 1889.II, 451, Ulp. 323-325.

²⁷⁶ Le due situazioni sono strettamente connesse e non mi sembra necessario ipotizzare l’interpolazione del fi­nale tunc actor necessario constituendus est per sostenerlo (cfr. invece Solazzi 1910, 31 s.). I presupposti del ricorso al decretum praetoris e alla nomina di un actor sono dunque due: il tutore non può agire in giudizio e non si può pro­cedere alla nomina di chi, in alternativa, stia in giudizio per tutelare gli interessi del pupillo (il testo riguarda la no­mina di un procurator, ma si è ritenuto che anche qui il riferimento originario fosse al cognitor, cfr. Lenel 1889.I, 979, nt. 3). Il testo paolino di D. 26.7.24 è riecheggiato nei contenuti in I. 1.23.6: Quodsi tutor adversa valetudine vel alia necessitate impeditur, quo minus negotia pupilli administrare possit, et pupillus vel absit vel infans sit, quem velit actorem periculo ipsius praetor vel qui provinciae praeerit, decreto constituet (e infatti conseguentemente Ferrini 1900, 139 [= 1929, II 349], ipotizza una derivazione del testo di I. 1.23.6 dalle Istituzioni di Paolo). Quanto alla possibilità di ri­correre alla nomina di un actor cfr. anche quanto si dice in Papin. 2 defin., D. 26.9.6: Tutor interposito decreto praetoris actorem reliquit.

²⁷⁷ Il tutor gerens era ovviamente il tutore unico che come tale amministrava la tutela o quel tutore o quei tutori, come nel nostro caso, cui la gestione fosse stata devoluta in relazione all’editto de administratione tutorum, cfr. a questo proposito I. 1.24.1, Ulp. 35 ad ed., D. 26.2.19.1; Ulp. 35 ad ed., D. 26.4.5.2; Ulp. 35 ad ed., D. 26.7.3.1. Sul punto cfr., per alcuni brevi cenni, Voci 1970, 75. Sull’editto de administratione tutorum v. altresì Guzman 1974, 161 ss. che, causa cognita, si permettesse loro di agire per i propri ascendenti, qualora questi fossero impediti a farlo a causa dell’età o per malattia e a patto che non vi fosse alcun altro che potesse agire al loro posto^[255]. Si ricordava dunque un’eccezione che permetteva alle donne di stare in giudizio per altri. Si trattava tuttavia di un rimedio eccezionale e circoscritto, ammesso, causa cognita, in una situazione particolare e cioè in assenza di chiunque altro che, in alterna­tiva, potesse agire.

F. 110 - D. 3.3.43pr.-1

Si dice nel principium che al muto e al sordo non era vietato nominare un procuratore, ma che era loro permesso di farlo nel modo in cui gli fosse possibile in relazione alla loro meno­mazione fisica^[256]. Segue un’osservazione che viene tradizionalmente ritenuta non genuina: può accadere anzi che i muti e i sordi siano a loro volta nominati come procuratori, tuttavia certamente non per agire in giudizio, ma piuttosto con il compito di amministrare^[257].

Nel paragrafo 1 il giurista esprime altresì, attraverso quello che appare un giro di parole, una precisazione, probabilmente originata dalla fattispecie presa in considerazione, ma che as­sume una valenza di carattere generale. Essendo l’editto proibitorio (riguardando cioè chi non può agire per altri o attraverso altri) alla domanda riguardante la possibilità di qualcuno di avere un procuratore, si sarebbe dovuto rispondere valutando se non gli fosse proibito di nominarlo^[258].

[Sulla difesa di colui in nome del quale qualcuno agisca e della garanzia da prestare (E. 31)]

F 111, F 112 - D. 3.3.43.2-6, D. 3.3.45

Dopo un taglio operato dai compilatori, che hanno saldato questa parte della trattazione paolina con quanto detto nel principium e nel paragrafo 1 a proposito dell’editto quibus alieno nomine, item per alios agere non liceat (E. 30), il testo conservatoci in D. 3.3.43 prosegue affron­tando una serie di situazioni che erano probabilmente prese in considerazione, forse in un contesto originariamente più ampio e articolato, a commento dell’editto de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando²⁶². Il giurista severiano ricorda anzitutto (paragrafo 2) che nelle azioni popolari, in cui si agisce â€?quasi unus ex populo’, nessuno poteva essere costretto - indipendentemente da quanto previsto nella disposizione edittale - ad assumere la difesa in qualità di procuratore^{[259] [260] [261].}

Seguono una serie di paragrafi che sembrano potersi specificamente ricondurre agli ob­blighi di difesa imposti dall’editto e alle stipulazioni di garanzia che si sarebbero dovute pre­stare in assenza del dominus litis. Nel paragrafo 3, probabilmente in relazione al fatto che l’editto commentato si riferiva anche ai tutori e ai curatori che, in quanto chiamati ad agire per altri, erano tenuti, come risulta da Gai. 4.99, a prestare garanzia (Tutores et curatores eo modo, quo et procuratores, satisdare debere verba edicti faciunt...), si ricorda anzitutto che la no­mina di un curatore sarebbe potuta avvenire esclusivamente con il consenso (e su richiesta) del minore semprechĂ© costui fosse presente, ma che in sua assenza la nomina, che sarebbe dovuta avvenire tramite la richiesta di un procuratore, avrebbe comunque reso necessaria la cautio ratam rem dominum habiturum²⁶⁴.

Il presupposto di quanto affermato nel successivo paragrafo 4 pare invece potersi indivi­duare in quella parte della disposizione edittale secondo cui il procurator che fosse stato no­minato dal dominus per agire in giudizio era obbligato ad assumerne anche la difesa in qualità di convenuto nelle azioni che fossero intentate contro di lui (cfr. Ulp. 9 ad ed., D. 3.3.33.3). A questo proposito si afferma che la sanzione (la poena) in cui lo stesso procurator sarebbe in­corso, qualora fosse venuto meno al proprio obbligo difensivo, sarebbe stata quella della de- negatio actionis in relazione all’azione che avesse inteso esercitare in esecuzione del mandato ricevuto^[262]. Subito di seguito, nel paragrafo 5, spostando nuovamente l’attenzione sulle sti­pulazioni di garanzia, si ricorda invece l’opinione di Atilicino, secondo il quale, qualora il pro­curator agisse in nome del dominus litis assente, ma comunque in presenza di uno schiavo che appartenesse a quest’ultimo la stipulazione di garanzia si sarebbe dovuta prestare piuttosto allo schiavo che non al procuratore stesso^{[263] [264].}

Infine (paragrafo 6) si affronta il caso specifico di chi, senza essere obbligato a difendere l’assente, avesse tuttavia prestato la satisdatio iudicatum solvi allo scopo di assumerne la difesa, situazione che - si dice - comportava come conseguenza che costui dovesse essere costretto a sostenere il giudizio affinchĂ© non venisse tratto in inganno chi aveva ricevuto la garanzia e ciò perchĂ© - come precisa ancora Paolo - si sarebbe dovuto applicare il principio secondo cui eos, qui non coguntur rem defendere, post satisdationem cogi^2S7.

A ciò si aggiunge che peraltro Labeone riteneva che tale principio dovesse subire, previo svolgimento di un’istruttoria (e cioè causa cognita), un temperamento. Si precisa infatti che chi avesse prestato la garanzia doveva sì essere costretto a sostenere il giudizio, ma semprechĂ© il suo rifiuto potesse cagionare un danno per l’attore in ragione del decorso del tempo, mentre non avrebbe dovuto esserlo - come apprendiamo attraverso il prosieguo della trattazione paolina (Paul. 9 ad ed., D. 3.3.45pr.: non cogendum) - se ad esempio fosse venuto meno un rap­porto di affinità, o fossero sorte inimicizie, o se chi avesse prestato la garanzia avesse iniziato a possedere i beni dell’assente, o ancora, come risulta dal frammento ulpianeo strettamente collegato dai compilatori (Ulp. 7 disp., D. 3.3.44), dovesse assentarsi per andare in luoghi lon­tani o altrimenti, più in generale, potesse dirsi intervenuta intervenuta un’altra giusta causa^{[265] [266].}

Come apprendiamo dal principium di D. 3.3.45, tale prospettiva non era tuttavia condivisa da Sabino che al contrario non riconosceva al pretore alcun potere coercitivo in materia (...Sa­binus autem nullaspraetorispartes esse ad compellendum defendere...) e reputava piuttosto che chi si fosse rifiutato di sostenere il giudizio fosse comunque tenuto in base alla stipulatio ob rem non defensam²⁰⁹. Tale diversa opinione non sembrerebbe peraltro accolta da Paolo che anzi, riprendendo il discorso precedente, ricordava che, in presenza di una giusta causa per rifiutare legittimamente l’assunzione del giudizio, anche gli eventuali garanti (il testo menziona i fi- deiussores, ma anche qui il testo doveva invece riferirsi in origine agli sponsores), non sarebbero stati comunque tenuti, dal momento che appunto non si sarebbe potuto costringere ad as­sumere la difesa chi, alla stregua dell’arbitratus di un vir bonus, avesse addotto una adeguata giustificazione (quia, vir bonus arbitraturus non fuerit, ut qui iustam excusationem adferret, defendere cogeretur). Lo stesso sarebbe dovuto valere anche qualora non fosse stata prestata la satisdatio (et si satis non dedit), ma si fosse ritenuto di poter dar credito all’impegno in precedenza as­sunto mediante semplice stipulatio (sed repromittenti ei creditum est)^[267].

Il tema cambia nel paragrafo 1 in cui si ritorna su una questione già affrontata in prece­denza con riferimento alla datio cognitoris (v supra F. 92). Vi si afferma infatti che a chi agisca â€?depublico’ (e cioè con un’azione popolare), ma in modo tale da difendere anche un interesse privato, si debba riconoscere, causa cognita, la facoltà di nominare chi stia per lui in giudizio (in questo caso un procuratore), dovendosi pertanto respingere con un’eccezione il quivis e populo che in virtù di un’analoga legittimazione avesse agito in un momento successivo^[268].

Situazione ancora diversa è quella affrontata nel paragrafo 2. Con riferimento al caso in cui al procuratore fosse stata fatta denuncia di nuova opera e costui si fosse avvalso dell’in­terdetto ne vis fiat aedificanti, si ricorda il parere di Giuliano che riteneva che con ciò egli as­sumesse il ruolo di difensore (defensoris partes eum sustinere) e che non gli dovesse essere pertanto richiesta la cautio ratam rem dominum habiturum, che peraltro, sempre secondo Giu­liano - la cui opinione è riportata qui da Paolo in forma diretta -, anche se prestata non avrebbe potuto trovare applicazione (et si satisdederit, non animadverto, inquit lulianus, quo casu stipulatio committatur)^[269].

[A chi sia lecito agire in nome dei membri di una comunità cittadina (E. 32)]

F. 113 - D. 50.16.18

L’editto riguardava la nomina di chi potesse agire municipum nomine e quindi a nome dei membri di una comunità cittadina (indicato pertanto come actor municipum o civitatis). A commento di questo editto è quasi certamente in primo luogo da collocare il testo di D. 50.16.18, in cui il giurista severiano spiega i possibili significati del termine munus. L’occasione è fornita dalla volontà di spiegare il termine municipes che appunto - si dice - così si chiama­vano quod munera civilia capiant^[270]. Ciò offre evidentemente lo spunto per la digressione de­finitoria contenuta nel frammento. Vi si dice che il termine munus poteva assumere tre diversi significati. Anzitutto quello di dono (et inde munera dici dari mittive), in secondo luogo quello di onere (quod cum remittatur, vacationem militiae munerisque praestat inde immunitatem appellari), infine quello di ufficio (unde munera militaria et quosdam milites munificos vocari), significato da cui derivava appunto il nome di municipes per coloro che assumevano uffici civili²⁹⁴.

F 114 - D. 3.4.4

A questo editto certamente si riferisce un testo ulpianeo in cui si precisa che l’individuazione di chi stesse in giudizio per le città e per le loro curie era regolata dalla legge e che, in man­canza di esplicite previsioni legislative, competesse all’ordo decurionum, in presenza di almeno due terzi dei componenti (cfr. Ulp. 9 ad ed., D. 3.4.3: Nulli permittitur nomine civitatis vel curiae experiri nisi ei, cui lex permittit, aut lege cessante ordo dedit, cum duae partes adessent aut amplius quam duae)²⁹⁵. A questo proposito il testo paolino riprodotto in D. 3.4.4, in stretta connessione con quanto affermato nel frammento che lo precedeva nel Digesto, precisava in via interpre­tativa che nel computo dei due terzi (e quindi ai fini del calcolo del quorum) doveva essere inserito anche colui che eventualmente fosse stato nominato dall’assemblea dei decurioni.

F 115 - D. 3.4.6pr.-2

La designazione da parte dell’ordo decurionum sarebbe dovuta avvenire secondo Pomponio senza alcun obbligo di astensione dovuto al rapporto di filiazione (cfr. Ulp. 8 ad ed., D. 3.4.5: Illud notandum Pomponius ait, quod et patris suffragium filio proderit et filii patri). Altrettanto, come aggiunge Paolo nel principium di D. 3.4.6, si doveva dire in relazione al rapporto di pa- mi avvedo che esse risultano comunque separate dalla trattazione dell’editto quod adversus municipes agatur (E. 33), che pur non essendo documentato dai frammenti paolini (ma diversamente appunto Krüger 1905, 898), do­veva interporsi fra l’editto quibus municipum nomine agere liceat (E. 32) e quello quod cuiuscumque universitatis nomine vel contra eam agatur (E. 34). Ciò semprechĂ© gli editti riguardanti le comunità cittadine fossero due come ritenuto da Lenel 1927, 99, la cui ipotesi ricostruttiva (fondata anche sul tenore letterale dei testi e in particolare di Ulp. 10 ad ed., D. 3.4.7pr.: Sicut municipum nomine actionem praetor dedit, ita et adversus eos iustissime edicendum putavit. sed et legato, qui in negotium publicum sumptumfecit, puto dandam actionem in municipes) si potrebbe teoricamente mettere in dubbio guardando all’unicità dell’editto sulle universitates, ma che tuttavia pare tutto sommato preferibile ac­cogliere alla luce del fatto che se, come abbiamo detto (v. supra, nt. 271), è ben possibile che i due editti, benchĂ© contigui, fossero oggetto del commento ulpianeo in due diversi libri (il nono e il decimo), appare tuttavia molto difficile pensare invece che la trattazione dello stesso editto avvenisse in due libri diversi. Non aiuta per la soluzione della questione l’ipotesi ricostruttiva formulata da Rudorff 1869, 52 s., che ipotizza a sua volta l’esistenza di due soli editti, uno riguardante il caso in cui le comunità cittadine e le universitates si trovassero ad agire in giudizio e l’altro in cui fossero piuttosto nella condizione di convenuti.

²⁹⁴ Alla funzione definitoria il testo abbina dunque nel suo complesso anche un evidente sforzo etimologico, facendo derivare da munus, non solo il termine municipes (in questo senso va rilevata la sostanziale consonanza con Fest., v. municeps [Lindsay, 117]: Municeps... est...qui... munus functus est), ma anche l’immunitas che deriva dalla rimessione di un onere con riferimento particolare all’esonero dall’esercito, così come, con riferimento spe­cifico invece al significato di officium, la denominazione di munifices attribuita ad alcuni militari che occupavano una posizione subalterna nell’esercito in quanto sottoposti alle corvĂ©es e alle fatiche più gravi (cfr. a questo pro­posito Veget., epit. rei milit. 2.7.12 e Ammian., res gestae 16.5.3): sul punto, per un accenno a questa valenza del testo, Marrone 1994a, 592 s., nt. 49 (= 2003, I 538 s., nt. 49).

²⁹⁵ Il quorum dei due terzi è previsto specificamente da Ulp. 3 de appell., D. 50.9.3: Lege autem municipali cavetur, ut ordo non aliter habeatur quam duabus partibus adhibitis. Nello stesso senso cfr. anche Lex Irnitana, c. 29, ll. 26-29, in materia di datio tutoris:..ex decreto decurionum, quod / cum duaeparte[s] decurionum non minus adfuerint, factum erit, eum, / qui nominatus erit, quo ne a iusto tutore tutela abeat, ei tuto- / rem dato. (cfr. Gonzalez 1986, 157). rentela fra coloro che fossero sottoposti allo stesso vincolo potestativo e ciò in quanto il voto dato a costoro doveva intendersi dato quasi decurio... non quasi domestica persona^[271], regola che si dice sarebbe dovuta valere anche per l’elezione alle cariche magistratuali, a meno che ciò non fosse esplicitamente vietato da una legge municipale o da una perpetua consuetudo^{[272] [273]}.

Nei paragrafi 1 e 2 dello stesso testo si esaminano anche alcune altre situazioni in relazione alla designazione dell’actor civitatis. Si fa anzitutto riferimento (paragrafo 1) alla possibilità che i decurioni avessero delegato la scelta ai duumviri e si precisa che, in tal caso, chi fosse stato indicato lo si sarebbe considerato come nominato dall’ordo decurionum, non rilevando che la scelta fosse stata fatta dal senato cittadino o da chi da questo ne fosse stato delegato (.parvi enim refert, ipse ordo elegerit an is cui ordo negotium dedit.).

Non sarebbe stata invece legittima una designazione che valesse per il futuro (e quindi conferita attraverso un mandato generico ad omnes futuras lites), non potendosi provvedere alla nomina altro che per una controversia già in atto (quia non possit videri de ea re, quae adhuc in controversia non sit, decreto datam persecutionem)²⁹⁶. Tale soluzione sembra però trovare un limite nella proposizione successiva (sed hodie haec omnia, per syndicos solent secundum locorum consuetudinem explicari), quasi unanimemente ritenuta interpolata e volta a rappresentare, a detta dei più, un quadro conforme alla realtà dei tempi di Giustiniano^[274].

Si tratta peraltro solo di un’ipotesi che non trova un conforto sicuro nelle fonti che anzi tendono a farci escludere che nel diritto giustinianeo vi fosse una regola che ammetteva un mandato generalizzato ad futura controversias^[275]. Ciò mi induce a riconoscerne piuttosto la genuinità, attribuendole, nella dinamica del discorso del giurista severiano, la funzione di precisare che tutto quanto detto in precedenza (haec omnia) non avrebbe necessariamente do­vuto aver luogo ai tempi in cui Paolo scriveva (in questo senso dovrebbe infatti esser letto l’incipit sed hodie), tempi in cui il compito di stare in giudizio per le comunità cittadine risultava affidato, secundum locorum consuetudinem (e quindi a seconda dei casi con mandato generico o relativo a singole liti), ai syndici (individuati esemplificaticamente come figure paradigma­tiche dei rappresentanti delle civitates)^[276]. Il testo si conclude (paragrafo 2) facendo riferimento al fatto che la revoca dell’incarico avrebbe comportato che la mancanza di legittimazione po­tesse essere eccepita al designato, essendogli appunto permesso di agire solo fintantochĂ© ri­manesse in essere la designazione.

[Come si agisca in nome di una qualche collettività o contro di essa (E. 34)]

F 116 - D. 3.4.6.3

A commento di questo editto doveva essere quasi certamente inserito il testo di D. 3.4.6.3 che nella raccolta di iura risulta ricongiunto a quanto detto nei paragrafi immediatamente precedenti a proposito dell'actor municipum o civitatis^[277]. Vi si afferma che chi agisce in quanto delegato di una collettività (e cioè l''actor universitatis) deve anche assumerne la difesa e tuttavia non è tenuto a prestare la cautio de rato (e cioè a garantire per la ratifica), salvochĂ©, secondo quanto appunto detto nel testo, non si potessero avanzare dubbi riguardo al decreto di no­mina^[278]. Tale attore avrebbe assunto la funzione di un cognitor (actor itaque iste procuratoris partibus fungitur) e sulla base dell'editto non gli sarebbe stata data neppure l'actio iudicati, a meno che, come il cognitor, non fosse stato nominato nel proprio interesse^[279], così come, a quanto si deve a mio avviso ritenere e nonostante il testo così come ci è pervenuto attesti piuttosto il contrario, non gli sarebbe stata riconosciuta, su tutt'altro piano, la facoltà di concludere un constitutum^[280]. Si aggiunge infine, a completamento del discorso, che poteva essere nominato come actor universitatis anche un figlio in potestà e che la sua sostituzione era ammessa in forza degli stessi motivi per i quali si poteva sostituire un cognitor, con ciò fa­cendo evidentemente riferimento a quanto in precedenza previsto nell'editto de cognitore ab­dicando vel mutando (E. 28).

[Sulla gestione d’affari (E. 35)]

È ragionevole pensare che l’editto de negotiis gestis (E. 35) riguardasse originariamente l’actio in factum prevista nel caso della gestione processuale (e quindi la defensio absentis)^[281], ma è co­munque dimostrato dalle fonti che ci sono conservate che l’editto pretorio contemplava in questo contesto anche le formule in ius conceptae ex fide bona con riferimento alla gestione d’affari assunta al di fuori della difesa processuale^[282].

Si spiega così il fatto che i frammenti dei commentari edittali che ci sono pervenuti nella gran parte (e, per quanto qui più interessa, probabilmente tutti quelli provenienti dal com­mentario di Paolo) riguardino piuttosto la gestione di affari sostanziale e le actiones negotiorum gestorum con formula in ius concepta ex fide bona^[283].

Va ancora preliminarmente osservato che nei frammenti superstiti, qui più che in ogni altro caso, con l’eccezione forse dei soli due titoli edittali depactis et conventionibus (E. IV) e de vadimoniis (E. VII), Paolo dimostra, in questa prima parte del commentario edittale, una par­ticolare tendenza a citare le opinioni dei giuristi che l’avevano preceduto (Giuliano, Pomponio in due passi diversi, Proculo, Pegaso, Nerazio, Cervidio Scevola, Sabino, Labeone, Servio e Alfeno), circostanza che peraltro non va considerata come indizio di un diverso modus operandi del giurista, ma che, pur essendo dovuta in parte alla maggiore estensione dei frammenti che ci sono conservati, è soprattutto testimone dell’intenso lavorìo della giurisprudenza pre- severiana su un tema ricchissimo di spunti e problematiche.

F. 117 - D. 3.5.6(7)

Si ricorda qui che l’actio negotiorumgestorum era un’azione di buona fede, avvicinando altresì, quanto agli effetti, l’officium iudicis (e cioè le prerogative e il potere discrezionale che deriva­vano al giudice dalla natura actionis) alla conceptio verborum nella stipulatio (Quia tantundem in bonae fidei iudiciis officium iudicis valet, quantum in stipulatione nominatim eius rei facta interroga- tio)^[284]. Per la brevità del frammento appare impossibile dire con certezza a che proposito Paolo si soffermasse su questo specifico aspetto. Il richiamo alla natura actionis e il rispetto dell’ordine Bluhme-Kruger ci inducono comunque a porlo per primo fra quelli superstiti della trattazione paolina dell’actio negotiorum gestorum. Peraltro l’occasione dell’inserimento del testo nella raccolta di iura è da individuare nella fattispecie descritta in Ulp. 9 ad ed., D. 3.5.5(6).14(12) che immediatamente precede il nostro passo^[285]. Con riferimento alla posizione del gestore generale ci si domandava se chi amministra affari vivente domino, essendosi limitato alla gestione di alcuni omettendo di occuparsi di altri, fosse tenuto a rispondere per quelli che non aveva gestito. La risposta affermativa di Ulpiano è corredata da un esempio che è quello del gestore che abbia omesso di richiedere un pagamento di cui era condebitore^[286].

Se nulla infatti gli sarebbe stato imputato per la mancata riscossione del credito rispetto agli altri condebitori (e ciò perchĂ© comunque non avrebbe potuto convenirli in giudizio), tut­tavia avrebbe dovuto rispondere per la mancata riscossione di quanto da lui stesso dovuto, con l’aggiunta fra l’altro degli interessi secondo quanto stabilito anche in un rescritto di An­tonino Pio a Flavio Longino e ciò benchĂ© non fosse tenuto a corrisponderli in base a una sti­pulatio e semprechĂ© non gli fossero stati espressamente rimessi^[287].

È a questo proposito che nella raccolta di iura si innesta il frammento di Paolo che, alla luce di quanto detto in precedenza, sembrerebbe dunque avere una valenza relativamente circoscritta (riferendosi alle usurae dovute al ritardo nell’adempiere all’obbligo di a semet ipso exigere). Tuttavia non si può arrivare alla conclusione che questa fosse necessariamente la sua portata originaria. Su di essa non abbiamo infatti certezze perchĂ© non siamo in grado di ri­costruire il contesto in cui il frammento era inserito. Possiamo solo dire in astratto che il passo paolino, se isolato, sembra poter assumere un significato più ampio, potendosi riferire, così come è scritto, non solo agli interessi che il gestore deve prestare per il proprio omesso adempimento, ma anche a quelli per il mancato impiego fruttifero delle somme appartenenti al gerito o comunque a lui spettanti. Ciò perchĂ© appunto nelle azioni di buona fede la deter­minazione operata dal giudice in forza dei poteri conferitigli equivale e può dunque sostituirsi alla stipulatio e alla descrizione del contenuto dell’obbligazione in essa contenuta (e ciò con evidente riferimento agli interessi, dovuti appunto officio iudicis e non per una stipulatio che li avesse avuti come oggetto della promessa)³¹³.

F 118 - D. 3.5.12(13)

In questo caso il testo si occupa di un problema interpretativo riguardo all’incidenza dei criteri di valutazione della responsabilità e della ripartizione del rischio con riferimento al caso concreto di un creditore di una somma di cinquanta che avesse intrapreso l’ammini­strazione dell’eredità del debitore defunto, spendendo a tale titolo dieci (huius hereditatis curationem suscepi et impendi decem) e avendo messo da parte, ponendoli in un forziere, cento ricavati dalla vendita di un bene ereditario (deinde redacta ex venditione rei hereditariae centum in arca reposui), somma tuttavia successivamente perduta senza sua colpa (haec sine culpa mea perierunt)³¹⁴. Ci si domandava in particolare se avesse potuto successivamente ri-

guentemente non impegnate (per l’obbligo del gestore in questo senso cfr. D. 3.5.18[19].4 [F 121], su cui v. infra, nel testo, 170). Mi sembra da condividere l’idea che la scelta adottata derivi dall’interpretazione giuri­sprudenziale e che il rescritto citato da Ulpiano non avesse carattere innovativo, ma solo la funzione di avva­lorare la soluzione accolta attraverso il richiamo all’autorità imperiale, cfr. sul punto quanto osservato da Finazzi 2006, 48 e nt. 81, cui rinvio anche per l’impossibilità di convenire in giudizio gli altri debitori (e quindi in relazione alla mancanza della facultas agendi del gestore) per l’assenza del potere di concludere validamente la litis contestatio senza che fosse intervenuta la ratihabitio del gerito (cfr. ibidem, in specie 96 ss.). Sul rescritto del divus Pius a Flavio Longino, per la figura di quest’ultimo e per le ipotesi possibili circa la datazione cfr. ancora Finazzi 2003, 423, nt. 192.

³¹³ Sulla genericità del testo che appunto collega, quanto agli effetti, l’officium iudicis nei iudicia bonae fidei alla conceptio verborum nella stipulatio v. Cannata 1993, 18 s. Sul fatto che nel testo paolino di D. 3.5.6(7) l’omologazione dell’officium iudicis alla conceptio verborum della stipulatio non avesse portata generale, ma si riferisse verosimilmente in modo specifico alle usurae cfr. Cenderelli 1997a, 188. Sulla portata di quanto detto nel frammento e sulla sua riferibilità alle usurae “sulle somme che il gestore aveva presso di sĂ© nell’interesse del gerito, in quanto di proprietà di quest’ultimo o a lui spettanti” v. Finazzi 2006, 113. Si tratta di un’ipotesi certo condivisibile, ma che va a mio avviso completata, proprio per la genericità del testo, attribuendo a quest’ultimo anche il significato che gli deriva dalla connessione con la fattispecie dell’obbligo di a semet ipso exigere cui si riferiva, quanto alle usurae, il testo con­nesso di Ulp. 9 ad ed., D. 3.5.5(6).14(12).

³¹⁴ La spesa dei dieci va evidentemente messa in relazione alle necessità dell’amministrazione ereditaria come si ripete anche più avanti:..non solum decem, quae in hereditaria negotia impenderim... Quanto alla ven­dita, non se ne riescono dal testo a individuare con chiarezza i motivi, ma è possibile che si trattasse di una vendita in qualche modo necessitata o quanto meno resa opportuna in relazione all’amministrazione chiedere all’erede i cinquanta di cui era creditore e i dieci spesi per l'ammistrazione ereditaria (quaesitum est, an ab herede, qui quandoque extitisset, vel creditam pecuniam quinquaginta petere possim vel decem quae impendi), arrivando alla conclusione, che si dice suggerita da Giuliano, che ciò sarebbe stato possibile solo nel caso in cui vi fosse stata una iusta causa per non di­stribuire ai creditori e piuttosto mettere da parte i cento ricavati dalla vendita ereditaria (lu- lianus scribit in eo verti quaestionem, ut animadvertamus, an iustam causam habuerim seponendorum centum)³¹⁵. Altrimenti il â€?periculum del perimento sarebbe dovuto ricadere su di lui, che avrebbe dovuto restituire all’eredità i cento perduti, trattenendo per sĂ© in questa fase solo i dieci spesi nell’amministrazione ereditaria (nam si debuerim et mihi et ceteris here­ditariis creditoribus solvere, periculum non solum sexaginta, sed et reliquorum quadraginta me prae­staturum, decem tamen quae impenderim retenturum, id est sola nonaginta restituenda)³¹⁶. Se al contrario vi fosse stata una giusta causa per trattenere i cento (si vero iusta causa fuerit, propter

ditaria: cfr. sul punto Finazzi 2003, 540, nt. 129, che ipotizza che si trattasse di una vendita strumentale a evitare il deperimento della cosa venduta. A me pare tutto sommato più probabile che vada messa in rela­zione con una delle giuste cause per trattenere i cento elencate successivamente:...veluti si periculum erat, ne praedia in publicum committerentur, ne poena traiecticiae pecuniae augeretur aut ex compromisso committere­tur. Non credo peraltro sia necessario ipotizzare che, come vuole Talamanca 1971, 242, nt. 34, sia sottin­tesa nel testo la ratihabitio. Può essere piuttosto che non la si sia menzionata perchĂ© non necessaria in una situazione in cui la vendita fosse incontrovertibilmente necessitata dalle esigenze dell’amministrazione ereditaria. Quanto al riferimento alla culpa è da osservare che si tratta del normale regime di responsabilità previsto per la gestione d’affari e ciò benchĂ©, in relazione alla fattispecie esaminata, l’assenza di culpa non si risolva in assenza di responsabilità: sul punto cfr., relativamente alle testimonianze sulla responsabilità per culpa del gestore riscontrabili nei frammenti paolini, Finazzi 2006, 229 ss., che, con riferimento al nostro testo, ritiene “verisimile che Paolo volesse affermare che, nel caso di specie, per ipotesi, il perimento non era dovuto a negligenza o imprudenza del gestore stesso nell’avvalersi di un’arca idonea e nel custodirla”. Sulle modalità di effrazione dell’arca, che poteva avvenire segandone il fondo in legno, v. Wacke 2002, 27 e 62, nt. 87.

³¹⁵ II criterio della iusta causa che avrebbe indotto il gestore a mettere da parte il ricavato della vendita è decisivo, nella riflessione di Giuliano, per escluderne la responsabilità. Non va accolta l’opinione di Donatuti 1921, 420 (= 1976, I 70 s.) che, ritenendo aggiunto il tratto in eo verti... nam e tutta la parte finale da decem tamen, ipotizzava piuttosto che la responsabilità del gestore venisse presa in considerazione, nel pensiero di Paolo e in quello da lui riferito di Giuliano, esclusivamente in relazione alla necessità o meno di adempiere subito alle obbligazioni gra­vanti sul defunto. In ogni caso il testo non prende invece specificamente in considerazione l’obbligo del gestore di impiegare nel miglior modo possibile il denaro ricevuto: su questo aspetto v invece, Voci 1990, 98 e nt. 46 (= 2007, 136 e nt. 46).

³¹⁶ Questo si ricava nella sostanza dal tenore complessivo del testo. Più precisamente i novanta sarebbero stati dovuti all’erede che avesse intentato l’azione diretta nei confronti del gestore. Peraltro dubbi si devono avanzare sul tratto periculum non solum sexaginta, sed et reliquorum quadraginta me praestaturum, decem tamen quae impenderim retenturum, id est sola nonaginta restituenda. A parte il disordine logico dell’affermazione che più cor­rettamente avrebbe potuto essere periculum non solum quadraginta, sed et reliquorum sexaginta me praestaturum, tutto il discorso, per quanto comprensibile, è aritmeticamente e concettualmente mal posto. Appare infatti in­congruo dire che il periculum avrebbe riguardato anche i sessanta, includendovi sia i cinquanta del credito che i dieci delle spese e poi aggiungere che i dieci relativi alle spese si sarebbero tuttavia potuti trattenere. Da qui la proposta di emendare il testo, cfr. Mommsen, editio maior, 102, nt. 2 [cfr. anche Krüger 1908, ad h.l.]): periculum non solum quinquaginta, sed et reliquorum quadraginta me praestaturum, decem tamen, quae impenderim retenturum (eliminando altresì id est sola nonaginta restituenda). Per l’opinione che la chiusa esplicativa id est sola nonaginta restituenda abbia natura glossematica v anche Lenel 1889.I, 981, nt. 2. Anche così però il discorso logicamente non fila. Senza distinguere fra sessanta e quaranta si sarebbe dovuto piuttosto dire che il periculum relativo al pe­rimento avrebbe riguardato i cento nella loro interezza e che comunque il gestore, a fronte dell’azione diretta intentatagli dal gerito, avrebbe potuto trattenere i dieci per la gestione, restando altresì fermo il fatto di poter quam integra centum custodirentur...), come ad esempio nel caso in cui vi fosse pericolo di perdere il proprio diritto su terreni per il mancato pagamento del tributo o che aumentasse la penale di un prestito marittimo o che diventasse efficace la penale di un compromissum per la costituzione di un arbitro, allora si sarebbero potuti ottenere dall’erede non solo i dieci spesi per gli affari ereditari, ma anche i cinquanta del credito pregresso (...non solum decem, quae in hereditaria negotia impenderim, sed etiam quinquaginta quae mihi debita sunt ab herede me consequi posse)³¹⁷.

Nel caso di specie dunque il gestore non avrebbe dovuto rispondere per la perdita dei cento solo se privo di culpa per il perimento e semprechĂ© vi fosse anche una iusta causa sepo­nendi che giustificasse il non aver proceduto al pagamento dei debiti ereditari, conservando piuttosto in arca quanto incassato. Si intrecciavano in questi termini, alla luce dell’opinione risalente a Giuliano, aspetti relativi alla responsabilità della gestione e aspetti relativi alla ri­partizione del rischio per il perimento. Qualora infatti si potesse imputare al gestore la man­cata distribuzione ai creditori del ricavato e individuare così una sua responsabilità nella gestione gli si addossava anche il rischio del perimento del denaro benchĂ© quest’ultimo fosse indipendente dalla sua culpa.

F 119 - D. 3.5.14(15)

Si fa qui riferimento al fatto che secondo quanto detto da Pomponio nel ventiseiesimo libro del commentario ad edictum la condizione del gerito doveva essere presa in considerazione con riguardo al momento iniziale della gestione, non rilevando quindi i mutamenti successivi e cioè che il pupillo fosse poi diventato pubere (quid enim, inquit, si pupilli negotia coeperim gerere et inter moras pubes factus sit?) o che il filius familias fosse successivamente diventato sui

dedurre in compensazione (o azionare autonomamente in base al titolo preesistente alla gestione) i cinquanta del credito. Qualora invece fosse stato il gestore ad agire sulla base del titolo obbligatorio relativo al rapporto preesistente gli si sarebbe potuto opporre in compensazione il credito originato dal perimento tramite il mec­canismo dell’exceptio doli, fatta sempre salva, a beneficio del gerito, la possibilità di recuperare i quaranta residui attraverso l’esercizio dell’actio directa.

³¹⁷ Pertanto in presenza di una iusta causa seponendi il gestore avrebbe potuto agire nei confronti dell’erede per i cinquanta in base al titolo del credito preesistente e, con l’actio contraria, ottenere i dieci delle spese nono­stante la perdita del corrispettivo derivato dalla vendita. Sull’elencazione esemplificativa delle iustae causae si sono peraltro appuntati in letteratura numerosi dubbi. Si va dall’ipotesi che tutto il tratto velutisi... excompromisso committeretur sia frutto di interpolazione (cfr. Sachers 1938, 332 e nt. 72 [con bibliografia]), a quella che singoli interventi siano stati operati sui vari esempi prospettati e in particolare su quello relativo alla pecunia traiecticia (cfr. in specie Biscardi 1974, 65 ss. (2019, 50 ss.), nonchĂ© Id. 1978, 289 e nt. 79 e ancora Cenderelli 1997b, 101, ma in senso contrario peraltro già Visky 1969, 410 s.). Sul punto, per il sostanziale superamento delle ipotesi di ri­maneggiamento, cfr. tuttavia Finazzi 2003, 545 ntt. 142 e 143 (con ampia indicazione di letteratura). Riguardo al primo (e cioè il caso nepraedia in publicum committerentur) a fronte dell’interpretazione tradizionale che vi in­travede il rischio della perdita della proprietà di un fondo in relazione al mancato pagamento dell’imposta (cfr. a questo proposito in specie Klingenberg 1992, 369 s.), mi sembra da preferire l’ipotesi che in realtà il caso ri­guardasse la possibilità della revoca della concessione di un ager vectigalis conseguente all’omesso pagamento del canone annuo, cfr. in questo senso Biscardi 1974, 66 s. (2019, 51), nonchĂ© Cerami 1995, 117. In generale quanto ai tre casi di iustae causae prospettati nel testo cfr. anche Biscotti 2007, 20 s. e nt. 9, che peraltro, nel quadro di una rilettura del parere giulianeo che non esclude un’attenzione legata all’ipotetica prospettiva di un’esecuzione concorsuale (ipotesi che pur presenta qualche forzatura), sottolinea che i tre esempi più che giu­stificare la conservazione del denaro sembrano essere il motivo della vendita del bene al fine di far fronte a prio­ritari impegni debitori (v supra, nt. 314). iuris o ancora che lo schiavo avesse in un secondo momento ottenuto la libertà (vel servi aut filii familias et interea liber aut pater familias effectus sit?)^[288].

Ciò, come precisa Paolo aderendo all’opinione di Pomponio, doveva tuttavia considerarsi vero semprechĂ© la gestione non fosse stata originariamente intrapresa per un solo affare (nisi si ab initio quasi unum negotium gesturus accessero) e successivamente, mutata la condizione del gerito (diventato, secondo gli esempi prospettati, pubere, libero o sui iuris), si fosse intrapresa, alio animo (e quindi con una determinazione indipendente e autonoma), una nuova gestione, dovendosi in tal caso al contrario modellare l’azione e proporzionare la condanna in relazione ai periodi corrispondenti ai diversi status del gerito^[289].

F. 120 - D. 3.5.17(18)

Paolo ricorda in questo caso l’opinione di Proculo e di Pegaso. La questione riguardava l’ob­bligo di a semet ipso exigere gravante sullo schiavo che avesse iniziato la gestione generale degli affari del dominus quando si trovava in condizione servile (in servitutegerere coepit), circostanza che si dice lo avrebbe comunque obbligato (benchĂ© ancora schiavo nel momento dell’inizio della gestione) a risponderne secondo buona fede^[290]. Ne sarebbe derivata come conseguenza che lo schiavo poi divenuto libero (e che come tale avesse continuato la gestione) dovesse ri­spondere, in forza dell’azione nascente dalla gestione d'affari, di quanto avrebbe potuto ri­scuotere anche da se stesso (appunto in relazione all’obbligo di a semet ipso exigere) come se qualcun altro avesse amministrato gli affari al suo posto (si alius eius negotia gessisset) e ciò semprechĂ© nel peculio che gli fosse stato concesso di conservare al momento della mano­missione vi fosse qualcosa attraverso la cui ritenzione potesse avvenire la riscossione di quanto dovuto al dominus³²¹.

Tale soluzione, che obbligava dunque lo schiavo nei limiti della capienza del peculio, non sembrerebbe peraltro essere stata condivisa da Paolo. Ciò pare potersi evincere dal testo im­mediatamente successivo di Paul. 2 ad Nerat., D. 3.5.18(19)pr., in cui il giurista severiano ri­prendeva, a quanto pare, il discorso a proposito dell’opinione di Nerazio che nella parte finale di D. 3.5.17(18) si diceva conforme a quella espressa da Proculo e di Pegaso. Con riferimento fra l’altro a una fattispecie che le parole in eodem actu perseverans parrebbero qualificare come una gestione costituita da più operazioni connesse piuttosto che come un caso di ammini­strazione generale³²², vi si affermava che chi aveva cominciato la gestione da servo era tenuto in base a un’obbligazione naturale (natura debitor fuit). Secondo il giurista severiano in questi termini e solo in questi termini, lo schiavo sarebbe stato tenuto ad adempiere e ciò indipen­dentemente dall’originaria capienza del peculio e dalla stessa costituzione di quest’ultimo,

ss. (secondo cui l’espressione non richiamerebbe invece un criterio di responsabilità, ma piuttosto, vertendo la questione sul contenuto dell’obbligazione, porrebbe specificamente la buona fede come criterio di valutazione del comportamento dello schiavo relativamente all’obbligo di quest’ultimo di a semet ipso exigere).

³²¹ Sul testo cfr. in specie Cardilli 1995, 401 ss. (che ne esclude sostanziali rimaneggiamenti, v 402, nt. 13 e 403, nt. 15) e Finazzi 2006, 54 ss. (che a sua volta conferma la sostanziale genuinità del testo contro le numerose ipotesi di rimaneggiamento v 55, nt. 102 e 56 ntt. 104 e 105), peraltro con impostazioni diverse circa le ragioni della soluzione adottata da Proculo e Pegaso (v nt. precedente). Cardilli evidenzia infatti come la soluzione pro­spettata trovi naturale fondamento nel carattere di buona fede dell’obbligazione del gestore, carattere alla cui stregua si sarebbe dovuto valutare il suo comportamento anche se ancora schiavo (chiave interpretativa di cui sa­rebbe testimone la frase si aliquid habuit in peculio, cuius retentione id servari potest [potuit, Mommsen], che appare genuina, nonostante la contraria opinione espressa da Valino 1968, 410, nt. 59 e già prima da Pernice 1873, 152 e da Bremer 1901, 167). Finazzi diversamente ritiene che la soluzione avesse carattere di eccezionalità in relazione all’obbligo di a semet ipso exigere rispetto alla regola generale secondo cui eum actum, quem quis in servitute egit, ma­numissus non cogitur reddere. In quest’ultimo senso già Jacota 1968, 233. Per quest’ultima lettura il principale testo di riferimento è costituito Ulp. 35 ad ed., D. 3.5.16(17): [Eum actum], quem quis in servitute egit, manumissus non cogitur reddere. plane si quid conexum fuit, ut separari ratio eius quod in servitute gestum est ab eo quod in libertate gessit non possit: constat venire in iudicium vel mandati vel negotiorum gestorum et quod in servitute gestum est... Peraltro la distinzione fra attività svolta in servitute e quella svolta dopo la manomissione ricorre anche in Papiniano (cfr. Papin. 11 quaest., D. 26.7.37.1) e ancora in un rescritto di epoca dioclezianea (cfr. [Impp Diocl. et Max. AA. et CC. Mitrae, a. 294] C. 2.18[19].21), testi che, a loro volta, come il passo ulpianeo, tuttavia ammettevano che l’attività svolta prima della manomissione potesse essere ricollegata a quella svolta successivamente se si fosse trattato di attività connesse e inscindibili. L’idea della separazione fra attività svolta in servitute e quella svolta dopo la manomissione risale alla Scuola sabiniana (cfr. Papin. 11 quaest., D. 26.7.37pr. e 2): v sul punto le osser­vazioni di Liebs 1976, 268, nonchĂ©, successivamente, Wacke 1986, 233 s.

³²² Per l’ipotesi che la fattispecie considerata in Paul. 2 ad Nerat., D. 3.5.18(19)pr. (Adquin natura debitor fuit, etiam si in peculio nihil habuit, et si postea habuit, sibi postea solvere debet in eodem actu perseverans.) non coincidesse, sotto il profilo indicato, con quella esaminata in D. 3.5.17(18) v Finazzi 2006, 57 ss. (e ivi nt. 113, indicazione della letteratura precedente), che ritiene che Paolo aderisse alla soluzione prospettata da Ulpiano e Papiniano, favorevole alla separazione dei periodi di gestione (nello stesso senso in specie Liebs 1976, 268) salvo che si trattasse, come parrebbe, di atti di gestione connessi.

purchĂ© avesse avuto qualcosa per farlo al momento della manomissione o anche dopo esser divenuto libero e semprechĂ© avesse continuato l’attività di gestione già intrapresa (etiam si in peculio nihil habuit, et si postea habuit, sibi postea solvere debet in eodem actu perseverans)^[291].

F. 121 - D. 3.5.18(19).1-5

Il testo è come il principium dello stesso frammento attributo dall’inscriptio al secondo dei libri ad Neratium. Tuttavia la connessione tematica da un lato fra D. 3.5.17(18) [F 120] e D. 3.5.18(19).1, dall’altro fra D. 3.5.18(19).5 e D. 3.5.20(21)pr. [F 122] fece ipotizzare già a Cuiacio, che il testo di D. 3.5.18(19), sia pure limitatamente ai paragrafi da 1 a 5, appartenesse piuttosto al nono libro del commentario all’editto e che l’attribuzione ai libri ad Neratium sia stata do­vuta a un errore di trascrizione, probabilmente conseguenza dell’inserimento ad incastro del principium provocato dalla citazione finale di Nerazio in D. 3.5.17(18). Sul piano formale l’ipo­tesi appare plausibile, l’andamento del testo, ampio e diffuso, così differente rispetto agli stringati interventi paolini presenti nei libri ad Neratium, le citazioni di opinioni giurispruden­ziali che dovevano essere invece del tutto infrequenti nei libri neraziani, inducono ad aderire all’idea - peraltro riferita anche da Krüger che mostra di accoglierla nell’editio minor - che questa parte di D. 3.5.18(19) facesse effettivamente parte del commentario edittale^[292]. Del resto sul piano dei contenuti il paragrafo 1 sembra continuare il discorso iniziato in D. 3.5.17(18), riprendendo la questione della distinzione fra attività gestionale svolta in servitute e quella svolta dopo la manomissione e ricordando a questo proposito, attraverso il filtro di Scevola, l’opinione di Sabino (Scaevola noster aitputare se, quod Sabinus scribit) secondo il quale il fatto che lo schiavo dovesse render conto dall’inizio della gestione (debere a capite rationem reddend[u]m) non doveva essere inteso nel senso che fosse chiamato a risponderne per dolo o colpa commessi quando era schiavo (non ut dolum aut culpam in servitute admissam in obligationem revocet), ma solo con riferimento al fatto che si potesse tener conto di quanto fosse nel peculio al momento in cui cominciò a essere libero, essendo invece esente da ogni responsabilità circa la gestione avvenuta in condizione servile (itaque si inveniatur vel malo more pecunia in servitute erogata, liberabitur)^[293].

Nel paragrafo 2 si richiama invece un’opinione di Labeone (Labeo ait) riguardante il caso particolare di un uomo libero che, credendo erroneamente e in buona fede di essere in stato servile, riceva l’incarico di svolgere delle attività da parte del dominus apparente (Si libero ho­mini, qui bona fide mihi serviebat, mandem...). In tale ipotesi, secondo il giurista di epoca augu­stea, non sarebbe stata esperibile l’azione di mandato in quanto tale contratto non poteva dirsi integrato per il rapporto di fatto esistente che impediva di individuare tra lo schiavo pu­tativo e il dominus apparente tale tipo di rapporto contrattuale (quia non libera voluntate exse­quitur rem sibi mandatam, sed quasi ex necessitate servili). Come riferisce Paolo in virtù della consapevolezza del gestore dell’alienità dell’affare si sarebbe integrata invece la negotiorum gestio con la conseguenza che sarebbe risultata esperibile l’azione relativa (erit igitur negotiorum gestorum actio, quia et gerendi negotii mei habuerit affectionem et is fuit, quem obligare possem)^[294].

In un ambito non dissimile si pone anche il paragrafo 3, in cui la fattispecie commentata è quella del gestore che compra una cosa ignorando l’appartenenza di essa al gerito assente e ne acquista poi la proprietà per usucapione. In un caso del genere, secondo Paolo, il gestore generale (Cum me absente negotia mea gereres) non sarebbe stato tenuto ex negotiorum gestione alla restituzione (mihi negotiorum gestorum ut restituas obligatus non es) e tuttavia la sopravve­nienza dell’effettiva conoscenza dell’appartenenza della cosa al gerito nel lasso di tempo in­tercorso fra l’acquisto e l’usucapione avrebbe comportato il sorgere in capo al gestore dell’obbligo di trovare un terzo disposto a intentare la reivindicatio nell’interesse del gerito, contro il gestore stesso (subicere debes aliquem, qui a te petat meo nomine). Con questo escamo­tage la cosa veniva dunque assicurata al gerito e il gestore avrebbe potuto conseguentemente avvalersi della garanzia per l’evizione contro il venditore. In caso contrario, invece, il gestore sarebbe stato chiamato a rispondere attraverso l’actio negotiorum gestorum nei confronti del gerito^[295].

Ancora di temi specifici della gestione d’affari si occupa la parte finale del testo. Più pre­cisamente, nel paragrafo 4, Paolo si sofferma sugli interessi dovuti dal gestore, precisando che costui fosse tenuto a corrispondere al gerito non solo quelli effettivamente riscossi, ma anche quelli che avrebbe potuto percepire (configurando pertanto in questi termini in capo al gestore l’obbligo di mettere a frutto il denaro del gerito) e che, corrispondentemente, il gestore avrebbe potuto pretendere con l’actio negotiorum gestorum contraria la restituzione degli interessi pagati e anche di quelli non percepiti rispetto al proprio denaro speso durante la gestione^[296]. Infine, nel paragrafo 5, si affronta la questione dell’esperibilità della stessa actio negotiorumgestorum contraria, nei confronti del captivus ritornato in patria. A tal riguardo Paolo ammette, senza esitazioni (negotiorum gestorum mihi actio competit), che il gestore fosse co­munque legittimato a esperire l’azione, malgrado non potesse dirsi vi fosse un dominus nego­tiorum durante la captivitas^[297].

F. 122 - D. 3.5.20(21)

Il frammento si presenta strettamente connesso al testo di D. 3.5.18(19).5 [F 121], nonchĂ© al frammento immediatamente precedente di Ulp. 10 ad ed., D. 3.5.19(20), secondo cui - a stare alla formulazione che ci è pervenuta, peraltro probabilmente rimaneggiata - se il gerito è venuto a mancare presso i nemici, spetta, in favore e contro il suo successore, l’actio negotiorum gestorum, rispettivamente, directa e contraria^[298]. La trattazione paolina ricorda nel principium, peraltro notissimo e denso di problematiche controverse, un responso di Servio Sulpicio Rufo, di cui il giurista severiano afferma di avere notizia attraverso il trentanovesimo libro dei digesta di Alfeno Varo^[299]. Vi si racconta che i Lusitani, avendo catturato tre cittadini romani, avevano convenuto con i prigionieri che uno di essi fosse lasciato andare per raccogliere il denaro richiesto per il riscatto dei tre e che, qualora non avesse fatto ritorno, i due rimasti in cattività pagassero anche per lui^[300]. Il prigioniero liberato, violando i patti, non aveva fatto però ritorno e per questo motivo gli altri due erano stati costretti a pagare il riscatto per tutti e tre. Il racconto si conclude riferendo la soluzione prospettata da Servio che rispose affer­mando che fosse equo che il pretore concedesse ai due che avevano pagato un’azione contro colui che, non rispettando l’accordo, non aveva fatto ritorno (Servius respondit aequum esse praetorem in eum reddere iudicium)^[301].

Altre questioni specifiche sono affrontate nei paragrafi successivi. Nel paragrafo 1 si af­ferma che, poichĂ© chi gestisce gli affari ereditari obbliga l’eredità nei suoi confronti e cor­rispondentemente se stesso nei confronti dell’eredità, qualora fosse divenuto erede un im­pubere quest’ultimo sarebbe stato integralmente tenuto per i debiti e gli altri oneri eredi­tari, dovendosi pertanto escludere che il pupillo fosse responsabile nei limiti dell’arricchimento^[302].

A una situazione ancora diversa fa riferimento il paragrafo 2. Qualora fosse stata iniziata l’amministrazione degli affari di Tizio mentre costui era ancora in vita, non si sarebbe po­tuta interrompere la gestione dopo la sua morte: più precisamente si dice che il gestore avrebbe avuto l’obbligo di condurre a termine gli affari già intrapresi e conservarne gli ef­fetti favorevoli (vetera explicare ac conservare necessarium est), benchĂ© non fosse tenuto a ini­ziare nuove attività (nova tamen inchoare necesse mihi non est)^[303]. Al fine di meglio argomentare la soluzione prospettata quanto appena affermato è messo da Paolo esplica­tivamente in relazione (ut accidit) con l’obbligo del socio di concludere la gestione intra­presa malgrado lo scioglimento della società per morte dell’altro socio: nam quaecumque prioris negotii explicandi causa geruntur, nihilum refert, quo tempore consummentur, sed quo tem­pore inchoarentur^[304].

L’ultima fattispecie è presa in considerazione nel paragrafo 3, un testo che, come già quello del principium, spesso è stato oggetto delle attenzioni della letteratura romanistica. Lucio Tizio ha gestito degli affari altrui in virtù di un mandato conferitogli da un terzo: poichĂ© non ha gestito in modo corretto, il mandante è tenuto nei confronti del gerito attraverso l’actio negotiorum gestorum e ciò non solo per garantire al gerito la cessione delle azioni a lui spettanti nei confronti del mandatario-gestore (e cioè l’actio mandati che ha contro di lui), ma anche perchĂ© attraverso di essa potrà essere chiamato a rispondere personalmente per ogni pregiudizio arrecato al gerito dal comportamento negligente di Lucio Tizio in quanto ricon­ducibile alla sua culpa in eligendo (quod imprudenter eum elegeris)^[305].

F 123 - D. 17.1.40

Alcuni altri testi tratti dal nono libro sono qui di seguito inseriti seguendo l’ordine dei diversi titoli della raccolta di iura da cui sono tratti, l’unico possibile in mancanza di evidenze signi­ficative quanto alla loro collocazione originaria^[306]. Il primo, che proviene da D. 17.1 mandati vel contra, riguarda gli effetti della negotiorum gestio prohibente domino ed evidenzia a questo proposito la rilevanza determinante dell’elemento soggettivo della prohibitio rispetto a qua­lunque altra valutazione della gestione in termini oggettivi. Con specifico riferimento al caso della fideiussione prestata te praesente et vetante, Paolo afferma infatti che in tale circostanza non poteva essere riconosciuta nĂ© l’actio mandati (circostanza che giustifica la collocazione in D. 17.1), nĂ© l’actio negotiorumgestorum (aspetto questo che costituiva invece evidentemente lo spunto da cui aveva preso Paolo per affrontare la questione prospettata)^[307]. Si aggiunge al­tresì che dei non meglio identificati quidam ammettavano tuttavia la concessione di un’actio utilis, prospettiva tuttavia a sua volta rigettata dal giurista severiano (quibus non consentio) sulla scia di un’opinione concorde già in precedenza manifestata da Pomponio (secundum quod et Pomponio videtur)^[308].

F. 124 - D. 35.2.41

II frammento è tratto questa volta da D. 35.2 ad legem Falcidia™. Si riferisce evidentemente alla gestione di affari ereditari e, circostanza che spiega la collocazione del frammento nel ti­tolo del Digesto, riguarda specificamente la distribuzione dei legati. Vi si afferma che non si considera priva di dolo la condotta del gestore che, dopo aver sollevato una controversia de hereditate (si iam mota quis controversia hereditatis), distribuisca appunto i legati senza preven­tivamente esigere le relative cauzioni (e cioè le cautiones evicta hereditate legata reddi)^[309]. Il passo riguarda dunque i limiti della responsabilità del gestore che, come sappiamo, si spingevano a ricomprendere, per regola generale certamente affermata dalla giurisprudenza del II e del

III secolo, anche i comportamenti colposi (e che a maggior ragione dovevano dunque con­templare quelli dolosi)^[310].

Stando questa interpretazione del testo mi sembra da escludere che la fattispecie fosse presa in considerazione in sede di commento all’actio in factum in relazione a una gestione strumentale a impedire l’indefensio³⁴³. Nel frammento si pone, è vero, una questione proces­suale, ma evidentemente in relazione a una gestione degli affari ereditari intrapresa prima dell’insorgere della controversia ereditaria, innestata iure successionis dal preteso heres e fissata nella sua materia del contendere attraverso la controversia de hereditate sollevata dal gestore.

F 125 - D. 50.17.114

L’ultimo dei passi tratti dal nono libero proviene da D. 50.17 de diversis regulis iuris antiqui e di fronte all’asciuttezza del frammento conservatoci rimane impossibile individuare il pre­ciso contesto in cui Paolo collocava la sua riflessione interpretativa³⁴⁴. Vi viene enunciata una importante e ben nota regola ermeneutica secondo cui in presenza di obscuritas (in ob­scuris) si suole aver riguardo a ciò che è maggiormente verosimile (quod verisimilius est) o al­trimenti a ciò che comunque accade nella maggior parte delle circostanze (quod plerumque fieri solet). Di fronte all’obscuritas, cui fanno peraltro riferimento alcuni altri testi giurispru­denziali conservati nella raccolta di iura, si esprime dunque l’opportunità di adottare il cri­terio interpretativo della verosimiglianza o di fare riferimento ai dati di esperienza che ci permettono di individuare, con un calcolo probabilistico legato al ripetersi degli eventi, ciò che di norma accade³⁴⁵.

mente propri. Tale aspetto potrebbe ulteriormente giustificare il riferimento al dolo contenuto nel nostro testo. Ci troviamo infatti di fronte a un evidente slittamento di prospettiva che vale a giustificare, nel caso di specie, una responsabilità che tende a concentrarsi nel dolo (diventando insomma rilevante, nella riflessione paolina, la volontà di danneggiare la pretesa ereditaria dell’attore).

³⁴³ Se così fosse la questione affrontata potrebbe essere messa in relazione con quella parte della clausola edittale che in base a quanto riferito da Ulp. 9 ad ed., D. 3.5.3pr. riguardava anche i negotia, quae cuiusque cum is moritur fuerint e che, come risulta dal commento contenuto in D. 3.5.3.6, era estesa dall’interpretazione giuri­sprudenziale a tutti gli affari facenti capo all’eredità: Haec verba: â€?Sive quis negotia, quae cuiusque cum is moritur fuerint, gesserit’ significant illud tempus, quo quis post mortem alicuius negotia gessit: de quo fuit necessarium edicere, quoniam neque testatoris iam defuncti neque heredis qui nondum adiit negotium gessisse videtur. sed si quid accessit post mortem, ut puta partus et fetus et fructus, vel si quid servi adquisierint: etsi his verbis non continentur, pro adiecto tamen debent accipi.

³⁴⁴ Una suggestione è fornita da Lenel 1889.I, 982, nt. 2, che propone di collegare il nostro testo a quanto detto in Paul. 1 quaest., D. 3.5.33(34) in cui fra l’altro ricorre la frase at in proposito aviam, quae negotia administrabat, verisimile esse de re ipsius nepotis eum aluisse che rimanda al criterio dell’id quod verisimilius est enunciato in D. 50.17.114. BenchĂ© tale criterio e quello dell’id quod plerumque fieri solet cui ugualmente si riferisce il testo paolino dei libri ad edictum potessero trovare applicazione nella fattispecie esaminata nel passo delle quaestiones (e più precisamente potessero essere utilizzati come criteri per accertare se ricorresse la voluntas alium sibi obligandi) rimane tuttavia congettura non verificabile che siano stati enunciati da Paolo con riferimento al caso considerato nel passo delle quaestiones o a un caso analogo. Ciò infatti potrebbe essere sostenuto sulla sola base di una â€?as­sonanza’ tematica e cioè argomentando dal fatto che tali criteri risultavano funzionali nella soluzione prospettata da Paolo in D. 3.5.33(34) a discriminare la negotiorum gestio dalla prestazione alimentare come emanazione della pietas materna.

³⁴⁵ Per un inquadramento del testo e dei suoi possibili referenti filosofici e retorici cfr. Carcaterra 1986, 99 s. Le altre fonti giurisprudenziali che fanno riferimento all’ obscuritas sono Marcian. 7 inst., D. 40.5.50 e Ulp. 15 ad Sab., D. 50.17.9. Su tali fonti e sul nostro testo v recentemente Masuelli 2015, 5 ss. Su D. 50.17.114 v altresì Brutti 2017, 93, che in parallelo richiama anche Ulp. 49 ad Sab., D. 18.4.2.1, in cui ritorna il criterio della frequenza casistica di ciò che avviene il più delle volte per fissare al momento della vendita dell’eredità la consistenza del pa­trimonio ereditario.