Libro VIII [Sui cognitori, sui procuratori e sui difensori (E. VIII.1)]

[Sui cognitori]

La ricostruzione del tessuto espositivo dell’ottavo libro del commentario di Paolo in cui si ini­ziava la trattazione del titolo edittale dedicato a cognitores, procuratores e defensores^[211], benché non evidenzi particolari difficoltà sul piano strettamente palingenetico, è resa almeno a tratti faticosa dalla cancellazione, operata dai giustinianei, della menzione del cognitor, originaria­mente inserita nei nostri testi, ma sistematicamente sostituita con quella, per loro ancora attuale, del procurator (e nello specifico del procurator ad litem)^[212].

Lo sforzo di ricostruzione è reso per certi aspetti anche più complesso dal fatto che in tale titolo, e soprattutto nella parte dell’ottavo libro dedicata agli editti sui cognitores, lo “sche­letro” espositivo, come di norma costituito da testi tratti dal commentario ulpianeo, viene frequentemente integrato (anche più di quanto accada di norma) attraverso l’innesto di testi assai brevi, talvolta di pochissime parole, tratti dal commentario di Paolo^[215].

F. 88 - Vat. 319

Più precisamente di questa parte iniziale della trattazione doveva innanzi tutto far parte il testo paolino conservato in Vat.

F 89, F 90 - D. 3.3.2, D. 3.3.4

Ulteriori testimonianze paoline rivolte, probabilmente nello stesso contesto, a precisare al­cune modalità della datio cognitoris, si riscontrano nella parte iniziale di D. 3.3. In particolare si tratta di due passi (D. 3.3.2 e 4) che vengono a innestarsi su un tessuto ulpianeo costituito da due testi tratti dal nono libro del commentario all’editto del giurista di Tiro (D. 3.3.1 e 3) che, benché riguardanti piuttosto i procuratores - di cui l’opera ulpianea si occupava nella se­conda parte del libro dopo aver terminato la trattazione degli editti cognitori, soffermandosi anzitutto su alcuni aspetti generali in forma di premessa - furono ciò nonostante anteposti dai giustinianei^[221]. Costoro, eliminata la figura del cognitor, unificarono, come abbiamo già accennato, la trattazione originariamente divisa nell’editto e nelle trattazioni edittali, intrec­ciando le testimonianze ulpianee relative al procurator con quelle paoline che, per la colloca­zione nell’ottavo libro, dovevano originariamente riguardare invece la datio cognitoris. Nella raccolta di iura il primo testo (D. 3.3.2) si ricollega direttamente a quello che immediatamente lo precede e in cui si affermava che poteva esser nominato procuratore anche un assente (Ulp.

Quanto alle modalità di designazione del procurator il testo seguente precisa la possibilità che costui potesse essere nominato anche ad litem futuram o con l’indicazione di un termine iniziale o finale o sotto condizione (Ulp. 9 ad ed., D. 3.3.3: Item ad litemfuturam et in diem et sub condicione et usque ad diem dari potest). Il successivo frammento paolino (D. 3.3.4) che su di esso si innesta, sottolineando nel contesto giustinianeo l’ampio spettro di modalità relative alla designazione di coloro che stavano in giudizio per altri, precisa altresì, anche in questo caso con riferimento originario alla figura del cognitor, che la nomina poteva - ma, nel caso del cognitor, secondo quanto si deve certamente ritenere, doveva - avvenire senza l’indicazione di un termine, e quindi in perpetuum, cioè senza alcun limite di tempo, ovviamente in rela­zione all’attività giudiziale cui la datio cognitoris si riferiva^[224].

F. 91 - D. 3.3.32

Della possibilità che venissero nominati contemporaneamente più cognitores si occupa invece, inserito più avanti nello stesso titolo del Digesto, un altro testo di Paolo, che fa seguito anche questa volta a un frammento ulpianeo che tuttavia si era invece riferito alla nomina successiva di due procuratores, circostanza che, secondo l’opinione di Giuliano menzionata nel passo at­tribuito al giurista di Tiro, avrebbe implicato con la nuova nomina la revoca della prece­dente^[225].

Il testo di D. 3.3.32, continuando piuttosto a occuparsi delle modalità della datio cognitoris, prevedeva invece specificamente che, nel caso di nomina congiunta (in solidum) di più co­gnitores, dovesse essere preferita la condizione di quello che dopo la designazione (eviden­temente avvenuta in sede stragiudiziale al momento dell’editio actionis e della relativa in ius vocatio) per primo avesse dato corso all’azione presentandosi in iure (in questo senso va in­terpretata nel nostro contesto l’espressione occupantis melior condicio erit), senza che la sua posizione potesse essere pregiudicata (e con la sua quella del convenuto) dal fatto che un altro nominato avesse nuovamente provveduto a dar seguito all’azione per la stessa causa (questo il significato da attribuire alla chiusa ut posterior non sit in eo quod prior petit [procurator] )^[227].

F 92, F 93 - D. 47.23.5, D. 47.23.1

Nello stesso contesto si doveva altresì prevedere che la nomina di un cognitor in talune circo­stanze non fosse possibile. Più precisamente in D. 47.23.5 si afferma che nelle azioni popolari un cognitor poteva essere dato solo nel caso in cui si fosse convenuti, essendo escluso che la datio cognitoris avvenisse invece da parte di chi intentava, in qualità di attore, un actio popularis (Qui populari actione convenietur, ad defendendum [procuratorem] dare potest: is autem, qui eam movet, [procuratorem] dare non potest)^[228]. La precisazione forniva l’occasione di spiegare sinteticamente quale fosse lo scopo perseguito attraverso la previsione delle azioni popolari che, si dice, erano appunto quelle con cui si tutelava il �?suum ius populi’.

F. 94 - D. 3.3.42

Peraltro il divieto di nominare un cognitor quando si agisse con un’azione popolare non tro­vava applicazione nei casi in cui si potesse pur sempre scorgere nell’esercizio dell’azione uno specifico interesse privato. Lo si rileva in D. 3.3.42, un testo assai articolato (e l’unico di una certa estensione tratto dall’ottavo libro) che, nella collocazione datagli dai compilatori, si pone a sua volta evidentemente al di fuori dell’ordine Bluhme-Kruger, incuneato com’è, ra­tione materiae, fra altri due frammenti paolini tratti dal nono libro che, nell’ambito della trat­tazione dedicata non più ai cognitores, ma alle altre categorie di coloro che stavano in giudizio per altri, erano, come meglio vedremo, posti a commento dell’editto quibus alieno nomine, item per alios agere non liceat (E. 30)^[230].

Nel principium Paolo, in stretta connessione con quanto detto in precedenza, vi affermava appunto che, sebbene non potesse essere nominato un cognitor per l’esercizio di un’azione po­polare, tuttavia era stato - e a ragione - ritenuto che colui il quale agisse de via publica in quanto avesse subito un danno in ragione di una proibizione, potesse comunque nominarlo come se si trattasse piuttosto di un’azione privata^[231]. A maggior ragione, secondo il giurista severiano, il titolare del ius sepulchri lo avrebbe potuto nominare per l’esercizio dell’actio de sepulchro vio­lato^[232]. In un’ottica analoga si pone ancora il paragrafo 1 che, senza tuttavia più riferirsi alle azioni popolari, afferma che un cognitor poteva essere nominato anche nel caso in cui ci si av­valesse dell’actio iniuriarum prevista dalla lex Cornelia de iniuriis^[233]. Tale azione, motiva il giurista, nonostante venisse esercitata �?pro publica utilitate’, era infatti un’azione privata^[234].

Successivamente il testo cambia argomento. Il paragrafo 2 si occupa infatti del rapporto obbligatorio che si instaurava fra il dominus litis e il cognitor: da esso scaturiva di norma l’actio mandati. Vi erano, tuttavia, delle situazioni in cui - dice Paolo - non si contraeva l’obligatio mandati, come nel caso in cui si garantiva un cognitor nel suo interesse e a tale titolo si pro­metteva, prestando la cautio iudicatum solvi, di pagare un’eventuale condanna²⁴⁶. Spiega infatti il giurista che, se in forza di quella promessa fosse stato prestato qualcosa, si sarebbe dovuto agire in rivalsa non con l’actio mandati, ma con l’actio ex vendito (se ad esempio fosse stata venduta un’eredità) e comunque in base alla causa sottostante alla nomina, circostanza che - come viene sottolineato - si sarebbe del resto verificata anche quando il fideiussore, assunta la garanzia mediante mandato, avesse nominato come cognitor il debitore principale. In altri termini, con particolare riferimento a queste specifiche fattispecie (e cioè quando il cognitor fosse stato nominato in virtù di una causa sottostante), l’azione sarebbe comunque spettata sulla base dell’originario rapporto fra cognitor e chi l’avesse nominato. Peraltro, con specifico riguardo al caso in cui il nominato dal fideiussore fosse il debitore principale, si è osservato, non inopportunamente, che, se non si avesse riguardo al rapporto originario, il fideiussore costretto a pagare si sarebbe trovato a non poter esperire l’actio mandati contraria, per la rivalsa, perché diventato a sua volta mandante²⁴⁷.

In continuità con quanto detto nel paragrafo 2, la trattazione prosegue prendendo in con­siderazione una serie di situazioni particolari in cui la nomina del cognitor era da mettere a sua volta in relazione agli specifici rapporti esistenti fra il dominus litis e il cognitor che stava

238). La diversità di vedute condiziona anche l’interpretazione del significato della proposizione concessiva etsi pro publica utilitate exercetur. Pugliese osserva in proposito: “Essa significa... che l’esercizio di quell’actio interessa in modo particolare la res publica, la quale infatti vi partecipa con i suoi organi molto più intimamente che non accada per le comuni azioni private” (ibidem, 146). Argomenta in modo diverso Manfredini, secondo cui l’espres­sione utilitas publica farebbe riferimento soltanto all’interesse della collettività e non alla forma del procedimento (ibidem, 238). Non appare invece a mio avviso persuasiva la recente interpretazione proposta da Scevola 2012, 376, secondo cui la nozione di utilitas publica, con riferimento al brano in esame, perseguirebbe lo scopo di ri­comporre la dialettica interesse pubblico/interesse privato “attraverso una disciplina processuale derogatoria”. Non sembra infatti che nel testo paolino possa essere riscontrata una qualche deroga a una regola processuale e, tanto meno, una deroga giustificata attraverso il ricorso alla nozione di utilitas publica. La possibilità di nominare chi stia in giudizio per altri deriva piuttosto dall’affermata natura privata dell’azione. Sulla qualificazione come privata dell’actio iniuriarum ex lege Cornelia v. anche Botta 1996, 169 s.

²⁴⁶ Sul richiamo all’actio mandati come strumento da far valere in via ordinaria nel rapporto fra dominus litis e cognitor, cfr. per tutti le osservazioni di Arangio-Ruiz 1949, 60, cui adde, fra gli altri, Watson 1961, 45 s. Come ebbe a rilevare già Eisele 1881, 49 s., il riferimento alla cautio iudicatum solvi prestata dal dominus litis dimostra come tutto il passo, anche alla luce di Gai. 4.101, debba essere riferito al cognitor. Non inficia l’osservazione quanto sul punto è in generale rilevato da Marrone 2010, 327 s. (= 2009, 143 [= 2015, III 129 s.]), che, argomentando da Gai. 4.90, avverte che comunque nelle azioni reali l’onere di prestare la cautio ricadeva sullo stesso cognitor e non sul dominus litis (su tale espressione e sul suo utilizzo nelle fonti giurisprudenziali cfr. ibidem, 323 s. e ntt. 48 e 49 [= 2009, 138 ss. e ntt. 48 e 49]). Nel nostro testo il discorso è generico ma è da ritenersi ragionevolmente certo, anche per la collocazione nell’ottavo libro, che in esso ci si riferisse originariamente al cognitor: in questo senso v. anche Serrao 1947, 49 e 167 s., nonché Cugia 1953, 303. Più cauto, ma senza considerare che il testo non è isolato, ma fa parte di una lunga serie di passi dell’ottavo libro del commentario ad edictum di Paolo modificati dai compilatori attraverso la costante sostituzione della menzione del procurator a quella del cognitor, è invece Watson 1961, 45.

²⁴⁷ Su quest’ultimo aspetto v. Cugia 1953, 303 s., che ha altresì sostenuto che nel testo sarebbe interpolato ex vendito in luogo dell’originario ex stipulatu. Sulla questione, v. anche Gehrich 1963, 25 ss. L’ipotesi non appare convincente. Con particolare riferimento alla fattispecie della vendita dell’eredità, cfr. in particolare le osservazioni di Rozwadowski 1973, 85 e 87 e nt. 59, nonché, ulteriormente, Gonzalez Roldan 1997, 50 ss. e 123. in giudizio al suo posto. Si afferma anzitutto nel paragrafo 3 che il fedecommissario, al quale fosse stata restituita l’eredità in forza del senatoconsulto Trebelliano, avrebbe potuto legitti­mamente nominare come cognitor l’erede^[235]. Di seguito, nel paragrafo 4, si ammette altresì che il creditore pignoratizio, nell’esercizio dell’actio Serviana, potesse a sua volta nominare correttamente come cognitor il proprietario del pegno. Nel successivo paragrafo 5 si prevede ulteriormente che, se fosse stato pattuito con un constitutum di pagare un debito di uno tra più concreditori solidali, il creditore che ne avesse beneficiato avrebbe potuto costituire come cognitor un altro dei concreditori nell’esercizio dell’actio de pecunia constituta. Del resto, con­tinua Paolo, anche tra due condebitori sarebbe stato possibile che ciascuno nominasse l’altro come cognitor per la difesa e tuttavia, secondo quanto si riferisce subito dopo nel paragrafo 6, non sarebbe stato invece permesso di nominare lo stesso cognitor per più persone qualora si trattasse di più coeredi e si dovesse esercitare l’actio familiae erciscundae o l’actio communi dividundo: ciò non avrebbe infatti reso possibile disporre aggiudicazioni e condanne. Peraltro - si aggiunge - chiaramente diversa sarebbe dovuta essere la soluzione nel caso in cui invece più eredi fossero succeduti a un coerede, caso in cui tutti insieme avrebbero potuto nominare un unico cognitor nell’esercizio delle azioni divisorie relative all’eredità dell’unico e comune de cuius^[236]. Cambiando infine ancora prospettiva, nel paragrafo 7 si prevede, da ultimo, che, qualora il convenuto si fosse reso irreperibile dopo la litis contestatio, si dovesse ammettere che potessero essere piuttosto i garanti (il testo del commentario di Paolo doveva far riferi­mento agli sponsores) ad assumerne la difesa a condizione o che uno di essi lo difendesse per l’intero, o che lo difendessero tutti insieme, o che lo difendesse quello che fosse stato da loro indicato affinché nei suoi confronti avvenisse la translatio iudicii^[237].

F. 95 - D. 46.3.86

Il testo enuncia anzitutto la regola generale e che si dice condivisa (Hoc iureutimur...) secondo cui il cognitor non può ricevere correttamente un pagamento e ciò perché si dice assurdo (nam et absurdum est...) che chi non può esercitare l’actio iudicati possa ricevere prima che sia inter­venuto il giudizio (... cui iudicati actio non datur, ei ante rem iudicatam solvi posse)^[238]. In una coda del passo si aggiunge peraltro, in via di eccezione, che, se la nomina fosse avvenuta proprio per ricevere il pagamento, ciò sarebbe stato ammesso con l’effetto di liberare l’obbligato (...si tamen ad hoc datus sit, ut et solvi possit, solvendo eo liberabitur). È plausibile tuttavia che si tratti di un’aggiunta dei compilatori che riferiscono piuttosto il testo al procurator litis, riconoscen­dogli in quanto tale la possibilità di ricevere il pagamento, preclusa invece al cognitor^[239].

F 96 - D. 50.17.112

Paolo riferisce qui un’altra regola generale, non a caso inserita dai compilatori nel titolo 50.17 de diversis regulis iuris antiqui del Digesto. La stringatezza del testo estrapolato dal suo contesto originario rende difficile ricostruire l’occasione in cui il giurista severiano dichiarava appunto non esserci differenza tra il non vedersi concessa un’azione o essere respinti mediante un’ec- cezione^[240]. Ciò nonostante si può forse formulare la congettura che Paolo affermasse la regola in relazione all’effetto di consumazione dell’azione provocato dalla litis contestatio compiuta dal cognitor e questo indipendentemente dal fatto che ciò si determinasse ipso iure provocando come conseguenza la denegatio actionis di fronte alla reiterazione della domanda o piuttosto ope exceptionis (con riferimento all’opponibilità dell’exceptio rei iudicatae vel in iudicium deduc­tae). Rispetto all’estinzione dell’azione spettante al dominus litis si potevano in questo senso (e solo in questo senso) pienamente equiparare denegatio actionis ed exceptio²⁵⁴.

[Coloro che non diano un cognitore (E. 25)]

F 97 - D. 3.2.10

Coloro che erano colpiti da infamia così come non potevano postulare pro aliis non potevano neppure nominare un cognitor al proprio posto²⁵⁵. Due testi paolini - entrambi tratti da D.

Quadrato 1983, 101 ss., che, sulla base del fatto che lo stesso Paolo sembrerebbe esprimere una concezione non omogenea in altri passi (cfr. Paul. lib. sing. de var. lect., D. 44.1.22pr. e Paul. 4 quaest., D. 36.1.61[59]pr.), ritiene piuttosto che il testo di D. 50.17.112, nella sua generalizzata formulazione, esprima “una prospettiva teorica lontana da quella dell’autore severiano” e al contrario consonante a un’ottica più tipicamente tardoantica e giustinianea.

²⁵⁴ Nel senso prospettato, sia pure dubitativamente, già Lenel 1889.I, 978, nt. 7. Questa stessa ipotesi appare sostanzialmente condivisa anche da Quadrato 1983, 104 s. Sul punto v. Gai. 4.106-107 in relazione alla diversa di­sciplina operante nel caso dei iudicia imperio continentia (per i quali era sempre necessario il ricorso all’exceptio) e dei iudicia legitima (per i quali invece, nel caso si trattasse di agere in personam, si dice appunto che ipso iure de eadem re agi non potest): cfr. a questo proposito Marrone 2010, 329 (= 2009, 144 [= 2015, III 131]). Sul significato del­l’espressione ipso iure con riferimento al ius civile cfr. specificamente Lamberti 1996, 72, nt. 136. Peraltro, anche con riferimento alla menzione dell’actio iudicati che già ricorre in D. 46.3.86 [F. 95], si può forse formulare in al­ternativa anche la congettura che Paolo affermasse la regola con riferimento all’impossibilità di esperire tale actio da parte del cognitor o nei suoi confronti. È cioè anche possibile che Paolo escludesse sotto questo particolare profilo ogni differenza fra la denegatio actionis che operava ipso iure qualora il cognitor si facesse attore e la reiezione ope exceptionis della pretesa della controparte qualora il cognitor fosse stato invece convenuto. In entrambi i casi il giudizio non avrebbe avuto effetto nella sfera giuridica del cognitor, non potendosi far valere nei suoi confronti l’esito del giudicato. Anche su questo aspetto cfr. le osservazioni di Marrone 2010, 335 s. (= 2009, 149 s. [= 2015, III 135 s.]), cui rinvio per l’indicazione delle fonti.

²⁵⁵ Le due categorie di persone che non potevano postulare pro aliis (cfr. supra, nel titolo edittale de postulando [E. VI], con riferimento in particolare all’editto qui pro aliis ne postulent [E. 15]) e che non potevano dare un cognitor ten­denzialmente coincidevano (anche se il secondo gruppo era meno ampio, perché le donne non colpite da infamia, escluse dalla possibilità di postularepro aliis, erano invece ammesse alla datio cognitoris, sul punto v. subito infra, quanto osservato a nt. 258, anche con riferimento ai testi paolini posti a commento dell’editto qui ne dent cognitorem [E. 25]). Si trattava essenzialmente delle persone ignominiosae di cui parla Gai. 4.182; Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, velutfurti, vi bonorum raptorum, iniuriarum; itempro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi. sedfurti aut vi raptorum aut iniuriarum non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, ut in edicto praetoris scriptum est; et recte; plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. nec tamen ulla parte edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit; sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem dare procuratoremve habere, item curatorio aut cognitorio nomine iudicio intervenire, ignominiosus esse dicitur (con specifico riferimento al postulare pro aliis v. anche Ulp. 6 ad ed., D. 3.1.1.6: Removet autem a postulando pro aliis et eum, qui corpore suo muliebra passus est... et qui capitali crimine damnatus est, non debet pro alio postulare... et qui operas sua, ut cum bestiis depugnaret, locaverit...). Le due situazioni erano peraltro previste appunto in diversi editti, così come in un altro editto si faceva riferimento a coloro che non potevano esser dati come cognitores (qui ne dentur cognitores [E. 26] di cui peraltro non è rimasta traccia nel commentario edittale di Paolo). Sul punto v. però esplicitamente PS. 1.2.1: Omnes infames, qui postulare

3.2 de his qui notantur infamia, in cui figurano accanto ad altri che, come abbiamo visto, sono da collocarsi piuttosto nel quadro della trattazione dedicata al titolo edittale de postulando - erano con ragionevole probabilità inseriti piuttosto nel commento dell’editto qui ne dent co­gnitorem²⁵⁶. Un primo frammento - qui specificamente considerato - torna a occuparsi del tempus lugendi la cui violazione, come è noto, comportava appunto l’infamia²⁵⁷. In questo con­testo Paolo, evidentemente per escludere che nel caso prospettato la vedova dovesse essere esclusa dalla possibilità di nominare un cognitor, menziona l’eventualità che fosse stata fatta richiesta all’imperatore per permetterle di risposarsi prima della scadenza del periodo del lutto (ut intra [legitimum tempus] muliere nubere liceat), precisando ulterior­mente che sarebbe stato comunque pienamente legittimo, durante lo stesso periodo, un suo eventuale fidanzamento²⁵⁸.

prohibentur, cognitores fieri non possunt etiam volentibus adversariis. Che due fossero gli editti riguardanti i cognitores (cfr. Lenel 1927, 89 ss.) e che un editto ulteriore riguardasse l’estensione dei divieti ai procuratori (si tratta dell’editto quibus alieno nomine, itemper alios agere non liceat [E. 30]) è dimostrato da Ulp. 9 ad ed., Vat. 322 (Lenel, Ulp. 326: Verba autem edicti haec sunt: �?alieno’, inquit, �?nomine, item per alios agendi potestatem non faciam in his causis, in quibus ne dent cognitorem neve dentur, edictum comprehendit’) e 323 (Lenel, Ulp. 327: Quod ait �?alieno nomine, item per alios’, breviter repetit duo edicta cognitoria, unum, quod pertinet ad eos qui dantur cognitores, alterum ad eos qui dant; ut qui prohibentur vel dare vel dari cognitores, idem et procuratores dare darive arceantur). Quanto ai motivi defle esclusioni e particolarmente riguardo a quelle previste dall’editto qui ne dent cognitorem (E. 25) cfr. in specie Pugliese 1963, 336, che li riconduce a esigenze sanzionatone e afflittive (sul punto v già, sostanzialmente nello stesso senso, Lenel 1927, 90 e nt. 6).

²⁵⁶ In questo senso a mio avviso giustamente Lenel 1889.I, 978. Diversamente Krüger 1905, 897, li pone en­trambi all’inizio dell’ottavo libro, con riferimento alla collocazione che hanno nel Digesto. Tuttavia è evidente che i due frammenti dell’ottavo libro collocati in D. 3.2 de his qui notantur infamia sono attratti in quella sede da quelli del sesto, circostanza che ne esclude la priorità rispetto agli altri frammenti dello stesso ottavo libro. Per quanto riguarda i frammenti del commentario di Paolo del sesto libro ben cinque risultano inseriti in D. 3.2: si tratta di D. 3.2.14 [F. 64], D. 3.2.5 [F. 65], D. 3.2.7 [F. 66], D. 3.2.9 [F. 67] e D. 3.2.12 [F. 68]. Tutti sono riconducibili al titolo edittale de postulando e probabilmente all’editto qui nisi pro certis personis ne postulent (E. 16): sul punto v. supra, 111 ss., in cui si ipotizza che il testo di D. 50.17.109 [F 63] sia l’unico del commentario di Paolo ascrivibile invece al commento dell’editto qui pro aliis nepostulent (E. 15).

²⁵⁷ In particolare allo stesso tema sono dedicati Paul. 5 ad ed., D. 3.2.9 [F 67] e 12 [F. 68]. Il problema in quel contesto non si poneva peraltro per la donna, che in quanto tale non poteva comunque postulare pro aliis (cfr. Ulp. 6 ad ed., D. 3.1.1.5, su cui infra, nt. 278), ma piuttosto per chi esercitava su di lei la potestà, per chi consentiva al proprio figlio in potestà di sposarla e per chi la sposava non iussu eius, in cuius potestate est (cfr. Iul. 1 ad ed., D. 3.2.1; sul punto, con riferimento all’editto qui ne dent cognitorem [E. 25], v anche quanto si ricava dal frammento edittale riportato in Ulp. 8 ad ed., Vat. 320, cfr. Lenel, Ulp. 307 e nt. 5), che venivano tutti colpiti da infamia. A questo spe­cifico proposito proprio il testo di D. 3.2.12 [F 68] precisava che il figlio in potestà che avesse sposato iussu patris una donna durante il tempus lugendi non era colpito da infamia neppure se fosse successivamente uscito dalla patria potestas in costanza di matrimonio. Sui testi del commentario paolino v in specie supra, 117-118 (e ivi nt. 127, indicazioni della letteratura in tema di tempus lugendi e della relativa infamia comminata a chi lo violasse).

²⁵⁸ Sul punto v Kupiszewski 1967, 101. Per la sostituzione di legitimum tempus all’originale decem menses v. Lenel 1889.I, 978, nt. 9, con riferimento a (Imppp Grat. Valentin. et Theod. AA. Eutropio, a. 381) C. 5.9.2. Proprio il caso della donna che violava il tempus lugendi senza che ciò fosse avvenuto iussu patris costituisce un caso in cui l’infamia rileva specificamente rispetto alla datio cognitoris. Che il divieto di dare cognitorem riguardasse anche la donna non sottoposta a potestà che si risposasse in violazione del tempus lugendi risulta del resto specificamente da Vat. 320 (Ulp. 8 ad ed):...quaeve, cum in parentis sui potestate non esset, viro mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere virum moris est, nupserit (cfr. Pugliese 1963, 335). Se infatti la donna non poteva né agire per altri, né essere data come cognitor (se non nel caso in cui potesse qualificarsi come cognitor in rem suam, cfr. PS. 1.2.2 e [Impp Sev et Ant. AA. Saturnino, a. 207] C. 2.12(13).4, sui cui testi v infra, nt. 278), per lei l’infamia aveva conseguenze solo a questo particolare fine. Non è un caso dunque che entrambi i frammenti conservati nel libro ottavo e riferibili a questo editto riguardino l’infamia che colpisce delle donne. Era infatti l’unico caso in cui l’infamia femminile diventava condizione di esclusione ulteriore rispetto ai casi di infamia considerati rilevanti per l’editto qui pro aliis ne postulent (E. 15). Quanto alla non applicabilità

F 98 - D. 3.2.16

Il secondo testo si occupa di un’altra fattispecie che comportava l’infamia e conseguentemente l’esclusione della possibilità di nominare un cognitor. Era quella della donna sui iuris²⁵⁹ che, affermando di essere incinta, fosse stata immessa nel possesso dei beni dell’asserito padre in nome del nascituro (cfr. Ulp. 8 ad ed., D. 3.2.15: Notatur quae per calumniam ventris nomine in possessionem missa est, dum se adseverat praegnatem), ma ciò, come precisa Paolo, nel caso in cui non fosse incinta o lo fosse di un altro, circostanza quest’ultima che comportava che la donna avesse agito per calumniam qualora appunto sapesse di non essere incinta dell’uomo nei cui beni chiedeva l’immissione nel possesso e con l’intento dunque di ingannare il magistrato²⁶⁰.

[Del cognitore nominato per assumere il giudizio (E. 27)]

F 99 - D. 3.3.11

Per quanto riguarda specificamente il cognitor vengono ancora in considerazione alcuni passi inseriti nel titolo 3.3 del Digesto. In Ulp. 8 ad ed., D. 3.3.8.3 si ricordava la previsione edittale con cui il pretore imponeva al cognitor pro quo consentiente dominus iudicatum solvi exposuit di accettare il giudizio, salvo che non sussistessero sopravvenute cause di giustificazione da va­lutarsi causa cognita²⁶¹. A queste si affiancava l’ipotesi in cui dominus litis risultasse comunque

del tempus lugendi rispetto ai fidanzati v. già Paolo in Paul. 6 ad ed., D.3.2.9.1 [F. 67]: Sponsi nullus luctus est (cfr. supra, 117-118). Al contrario l’editto si applicava anche nel caso di violazione del lutto da portare per la morte di genitori e figli (cfr. ancora Ulp. 8 ad ed., Vat. 320:...quaeve virumparentem liberosvesuos uti moris est non eluxerit...), sul punto cfr. ancora le osservazioni di Pugliese ibidem, 335, che più in generale giustamente ritiene altresì che l’editto qui ne dent co­gnitorem (E. 25) prevedesse un regime di esclusioni unitario, senza le distinzioni e le eccezioni previste invece dagli editti relativi al postulare pro aliis: cfr. a questo proposito l’editto qui nisi pro certis personis ne postulent (E. 16).

²⁵⁹ Sul punto cfr. Ulp. 8 ad ed., D. 3.2.17:.sed ea notatur, quae cum suae potestatis esset hoc facit (del resto anche la violazione del tempus lugendi comportava l’infamia per la donna solo se fosse di condizione sui iuris v. già supra, nt. precedente). Nel caso che invece si trattasse di donna alieni iuris l’infamia avrebbe colpito il padre che avesse la figlia in potestà e che le avesse concesso di chiedere per calumniam l’immissione nel possesso in nome del figlio in grembo, cfr. Ulp. 8 ad ed., D. 3.2.19:.idque et in patre erit servandum, qui calumniae causa passus est filiam, quam in potestate habebat, in possessionem ventris nomine mitti.

²⁶⁰ In questo senso esplicitamente Ulp. 8 ad ed., D. 3.2.17: debuit enim coerceri quae praetorem decepit. Coeren­temente non sarebbe incorsa in infamia colei che avesse chiesto e ottenuto l’immissione nel possesso ingannandosi circa il proprio stato. Così esplicitamente Gai. 3 ad ed. prov., D. 3.2.18: Ea, quaefalsa existimatione decepta est, non potest videri per calumniam in possessione fuisse. Su tutte queste fonti v., brevemente, Kaser, Hackl 1996, 212, nt. 20.

²⁶¹ Il problema dell’obbligo di iudicium accipere si poneva dunque ovviamente solo nei confronti del cognitor consenziente una volta prestata la cautio iudicatum solvi. Come sappiamo il cognitornon poteva infatti essere dato invitus, intendendo per tale colui che non avesse comunque prestato il suo consenso, cfr. Ulp. 8 ad ed., D. 3.3.8.1: Invitus [procurator] non solet dari. invitum accipere debemus non eum tantum qui contradicit, verum eum quoque qui consensisse non probatur. Quanto alle cause di giustificazione v. Ulp. 8 ad ed., D. 3.3.8.3:..Verum ex causa non debebit compelli. ut puta inimicitiae capitales intervenerunt inter ipsum [procuratorem] et dominum: scribit Iulianus debere in [procuratorem] denegari actionem. item si dignitas accesserit [procuratori] : vel rei publicae causa afuturus sit; Gai. 3 ad ed. prov., D. 3.3.9: aut si valetudinem aut si necessariam peregrinationem alleget; Ulp. 8 ad ed., D. 3.3.10: vel hereditas superveniens eum occupet: vel ex alia iusta causa. Si tratta peraltro di cause di giustificazione che non erano considerate tassative, cfr. Ulp. 8 ad ed., D. 3.3.13: Sed haec neque passim ad­mittenda sunt neque destricte deneganda, sed a praetore causa cognita temperanda.

praesens (Ulp. 8 ad ed., D. 3.3.10:...hoc amplius et si habeat praesentem dominum, non debere com­pelli [procuratorem] ), sempreché, come precisa appunto Paolo in D. 3.3.11, a co­stui potesse comunque essere imposto l’onere del giudizio^[241].

F. 100 - D. 3.3.14

Un caso specifico in cui il cognitor non poteva essere costretto ad assumere l’onere del processo è inoltre quello della capitalis inimicitia sopravvenuta con il dominus litis dopo la sua nomina, circostanza che appunto escludeva, in virtù della causa sopravvenuta, che il cognitor potesse essere costretto ad accettare il giudizio e che potesse avere efficacia nei suoi confronti la sti­pulatio ob rem non defensam^[242].

F 101 - D. 3.3.36

Il testo è posto dai compilatori in stretta connessione con quello precedente collocato in D. 3.3.35, un passo del nono libro ad edictum di Ulpiano che in origine era probabilmente collocato nella trattazione dell’editto de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando (E. 31) e quindi in una parte relativa agli editti in seguito dedicati alle altre figure di coloro che agiscono in giudizio per altri e in particolare a quelli riguardanti i procuratori^[243]. Tuttavia la circostanza che il passo provenga dall’ottavo libro dimostra che Paolo si riferiva piuttosto, anche in questo caso, a un editto certamente precedente fra quelli dedicati piuttosto ai cognitores. La scelta di agganciarlo al passo ulpianeo permette di giustificarne la collocazione al di fuori dell’ordine Bluhme-Kruger, secondo il quale il passo dovrebbe invece essere inserito piuttosto a commento di un editto certamente successivo e quantomeno, dovendosi tener conto della collocazione nell’ottavo libro paolino, non precedente a quello de cognitore abdicando vel mutando (E. 28)^[244].

Come risulta dal passo ulpianeo che precede, il procuratore si considera aver assunto la difesa anche se abbia dovuto sopportare un provvedimento di immissione nel possesso a ga­ranzia di un danno temuto o della prestazione dei legati^[245]. Altrettanto sarebbe dovuto acca­dere - come dice Paolo - nel caso di operis novi nuntiatio, così come anche se si fosse tollerato che un servo fosse prelevato per una causa nossale. Si aggiunge poi che ciò sarebbe avvenuto sempreché chi stesse in giudizio per altri avesse prestato la cautio ratam rem dominum habitu­rum, precisazione peraltro certamente non riferibile al cognitor, il che induce a pensare, sal- voché non si ipotizzi un’aggiunta compilatoria di tutta la frase ita tamen, ut in his omnibus ratam rem dominum habiturum caveat, che il testo si riferisse piuttosto, a differenza di quanto risulta prima facie dalla sua collocazione attuale nella raccolta di iura, a comportamenti del dominus litis in presenza dei quali non si sarebbe potuto costringere il cognitor ad accettare il giudizio^[246].

[Sulla rimozione o sulla sostituzione del cognitore (E. 28)]

F 102 - D. 3.3.16

Si ricordava anzitutto che ante litem contestatam era piena la facoltà del dominus litis di sostituire il cognitor o di accettare direttamente il giudizio. In taluni casi la sostituzione del cognitor o l’assunzione diretta del giudizio era tuttavia possibile anche post litem contestatam, purché causa cognita e in presenza di cause che potessero giustificare tale soluzione^[247].

F 103, F 104, F 105, F 106 - D. 3.3.20, D. 3.3.22, D. 3.3.24, D. 3.3.26

Tra queste i testi paolini conservatici prospettavano il caso in cui il cognitor fosse occupato in una causa pubblica o privata o in un proprio più rilevante affare o altrimenti fosse impedito da ragioni di salute (D. 3.3.20) o perché diventato erede o affine della controparte (D. 3.3.22). Si trattava in generale di cause non dissimili da quelle che permettevano al cognitor di giusti­ficarsi dall’accettare il giudizio (cui si era fatto riferimento nel commento all’editto de cognitore ad litem suscipiendam datus [E. 27]) e che vengono ulteriormente elencate in una serie di fram­menti che precedono o seguono quelli tratti dal commentario paolino. Mi riferisco al passo tratto dal decimo dei libripandectarum di Modestino conservato in D. 3.3.18, a quello gaiano tratto dal terzo libro di commento all’editto provinciale che possiamo leggere in D. 3.3.21 e ai tre testi ulpianei riprodotti in D. 3.3.17.2 e in D. 3.3.19 e 23, tutti tratti dal nono libro del commentario all’editto^[248].

Veniva altresì precisato che la sostituzione sarebbe potuta avvenire anche su richiesta dello stesso cognitor, mentre non sarebbe stata invece di norma possibile qualora nel corso del giu­dizio il cognitor avesse potuto far valere il proprio diritto di ritenzione per le spese (cfr. Ulp. 9 ad ed., D. 3.3.25:...item si retentione aliqua [procurator] uti velit, non facile ab eo lis erit transferenda), a meno che il dominus litis, come precisa Paolo in D. 3.3.26, non fosse pronto a far fronte personalmente alle spese sostenute^[249].