Libro VI [Sui vadimoni (E. VII.17-24), 1]

Paolo, nei libri sesto e settimo del suo ad edictum^[125], commenta le prescrizioni edittali relative al vadimonium, istituto questo che, come è noto - attraverso una stipulazione che poteva pre­vedere^[126], in caso di inosservanza, il pagamento di una penale in denaro commisurata al valore della causa - tendeva ad assicurare il ritorno in ius del convenuto, nell’ipotesi di mancato rag­giungimento della litis contestatio o a garantire la sua comparizione dinanzi ad altro magi­strato se il primo era incompetente o ancora a garantire la prima comparizione del convenuto se questi non voleva subire l’in ius vocatio (vadimonio c.d.

Il vadimonio, declinato in diversi tipi^[128], era oggetto di diverse prescrizioni edittali, circo­stanza questa che determinava ripetizioni nelle opere di commento lemmatico. Paolo tratta del vadimonium Romam faciendo (ove l’ordine di prestare il vadimonium era dato dai magistrati municipali) già nei libri primo e secondo^[129].

Delle clausole edittali relative ai vadimonia tuttavia sono rimaste solo tracce nei Digesta, ove oltretutto il termine vadimonium è stato sostituito con quello di cautio o promissio iudicio sisti, anche con una modifica sostanziale della funzione dell’istituto da parte del diritto giustinianeo^[130], circostanza questa che rende ancora più difficoltosa la ricostruzione dei libri paolini in esame.

Che la materia fosse complessa è testimoniato, tra l’altro, anche dalle citazioni di giuristi preseveriani che si riscontrano nei materiali paolini che qui esaminerò, segno appunto del­l’inteso lavorìo della giurisprudenza sull’argomento^[131].

Alla ricostruzione del tessuto espositivo del sesto e settimo libro non giova neppure il fatto che i frammenti a essi riconducibili provengano tutti da titoli diversi del Digesto (fatta eccezione per quattro brani del sesto libro, ma si tratta del titolo D.

[Coloro che siano costretti a dare garanti o promettano con giuramento o siano rimessi alla loro promessa (E. 18)]

F. 71 - D. 50.17.110pr.

Il brevissimo brano costituito dalla proposizione in eo, quod plus sit, semper inest et minus, ele­vata a regula iuris dai giustinianei, si atteggia ora a principio molto generale che appare, prima facie, suscettibile di diverse applicazioni, ma doveva verosimilmente porsi in origine nella parte iniziale del commento paolino alle prescrizioni edittali in materia di vadimonia.

Secondo Lenel, il brano era posto a commento della clausola edittale quanti vadimonia fiant^[132], diversamente Rudorff aveva invece riferito il testo alla clausola qui satisdare co­gantur vel iurato promittant vel suae promissioni committantur - ricavata dal titolo D. 2.8^[133] - che nella sua ricostruzione dell'Editto costituiva comunque la prima clausola del titolo de vadimoniis^[134].

In effetti il contenuto del brano, pur se sibillino, sembra confermare la congettura avanzata da Rudorff e specificamente che esso si atteggiasse in origine a commento del vadimonium cum satisdatione.

Alla clausola edittale appena supra richiamata allude Gaio in un passaggio delle proprie Institutiones^[135], informandoci prima che l'Editto prevedeva diversi tipi di vadimonia (pura, cum satisdatione, iureiurando, recuperatoribus suppositis; Gai. 4.185) e subito dopo aggiungendo, con specifico riferimento al vadimonium cum satisdatione, che se si intentava l'actio iudicati o l'actio depensi (l'azione di regresso dello sponsor contro il debitore principale), l'importo della penale corrispondeva a quanto l'attore chiedeva con quelle azioni (Gai. 4.186:...tantifit, quanti ea res erit...)^[136], negli altri casi invece la summa vadimonii^[137] equivaleva soltanto a una parte del­l'oggetto della lite, ossia la metà e, in ogni caso, non più di centomila sesterzi (Gai.

F 72 - D. 50.17.110.1

Nello stesso contesto del principium di D. 50.17.110 appena esaminato doveva porsi il para­grafo 1, ove Paolo afferma che non è un idoneo espromissore colui che non abbia fideiussori o che non abbia dato al creditore idonea garanzia. L'espromissore è infatti colui che fa proprio il debito altrui, liberando costui e il creditore perde il credito se l'espromissore non è solvibile, pertanto l'expromissor è idoneus solo cum satisdatione.

In questo contesto va però rilevato che il breve testo paolino in commento trova un cor­rispondente quasi identico in un brano di Gaio (Gai. 4.101:...nemo alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur...)^[139], che viene però ormai pacificamente riferito alla cautio iudi- catum solvi^[140], la quale, come è stato efficacemente sottolineato, ormai già agli inizi del secolo scorso, da Debray, ha una funzione diversa rispetto al vadimonium: la cautio iudicatum solvi as­sicura all’attore il soddisfacimento della propria pretesa, il vadimonium si riferisce a un inci­dente di procedura e quindi non attiene al profilo sostanziale della lite^[141].

Cuiacio prima e Gotofredo dopo, indipendentemente dalla testimonianza gaiana, soste­nevano che anche il brano di Paolo riguardasse la cautio iudicatum solvi^[142].

Lenel richiama questa esegesi, ma mantiene ferma sino all’ultima edizione dell’Editto l’ipotesi che D. 50.17.110.1 si riferisca al vadimonium cum satisdatione^[143]. In particolare nelle prime edizioni dell’Editto, lo studioso tedesco avanza l’ipotesi che il testo fosse da riferire alla disciplina del vadimonium nei casi di sostituzione processuale, sostenendo che fosse il do­minus litis a dover promittere vadimonium per il cognitor e il procurator praesentis^[144], ma tale tesi è stata poi rettificata dallo stesso autore^[145].

Ora, che il brano sia da ricondurre all’editto sui vadimonia non credo possa essere messo in discussione considerata l’inscriptio giustinianea (a meno che non si dubiti dell’autenticità della stessa inscriptio, ma non abbiamo dati in base ai quali procedere in tal senso); potremmo però forse ipotizzare che Paolo, commentando il vadimonium cum satisdatione, ne mettesse in risalto le differenze con la cautio iudicatum solvi^[146].

F. 73 - D. 3.3.6

Sotto il profilo palingentico, dico subito che la proposta leneliana, che trova in questo punto perfetta coincidenza con l’ordine Krüger, appare fondata^[147].

Il brevissimo frammento è stato collocato dai compilatori nel titolo D. 3.3 de procuratoribus et defensoribus, ove interrompe il brano ulpianeo suddiviso tra i paragrafi 5 e 7.

Leggiamoli insieme: Ulp. 7 ad ed., D. 3.3.5 Praesens habetur et qui in hortis est Paul. 6 ad ed., D. 3.3.6 et qui inforo et in urbe et in continentibus aedificiis Ulp. 7 ad ed., D. 3.3.7 et ideo procurator eius praesentis esse videtur. Si tratta di frammenti che riguardano la posizione caratteristica del procurator praesentis^{[148] [149]}. I brani specificano chi possa considerarsi presente nel luogo del pro­cesso e in particolare Paolo sottolinea che era da ritenersi praesens non solo chi fosse nelle mura, ma anche chi fosse reperibile in continentibus aedificiis ^16CI.

Il frammento di Paolo, così come i testi ulpianei, sono riferiti da Lenel alla clausola edittale qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni committantur^[150] e in particolare sarebbero serviti a illustrare proprio il lemma satisdatio e dunque i vadimonia cum satisda- tione^[151].

F 74 - D. 2.8.16

Alla medesima clausola edittale doveva riferirsi il testo conservato in D. 2.8.16, atteggiandosi in particolare a commento del vadimonium iureiurando^[152], nell’ambito del quale il promittente doveva appunto confermare l’impegno mediante giuramento^[153].

I sospetti avanzati sulla genuinità del testo - ove in particolare di fattura giustinianea è stata considerata la locuzione iurato promisit^[154] - non toccano la sostanza della soluzione in esso prospettato.

Paolo specifica, a proposito del vadimonium iureiurando, che non si considera spergiuro colui che, pur avendo promesso con giuramento di presentarsi in giudizio, poi non si presenta per un legittimo impedimento. La precisazione paolina si giustifica se si pensa alle più gravi conseguenze che derivavano dall’inadempimento del vadimonium iureiurando. Alle normali conseguenze previste per il vadimonium desertum si sarebbe probabilmente affiancata un’azione penale per la rottura del giuramento, a meno che, apprendiamo dal testo ora in esame, non vi fosse un legittimo impedimento^[155].

F 75 - 12.2.15

Il frammento, sistemato dai compilatori nel titolo D. 12.2 de iureiurando sive voluntario sive ne­cessario sive iudiciali, continua il discorso del brano appena supra illustrato, riferendosi ancora al vadimonium iureiurando.

Paolo precisa che le persone del rango degli egregi e quelle impedite per ragioni di salute dovevano essere escusse a casa^[156].

Non ci è dato sapere quando occorresse prestare il vadimonio iureiurando, ma il brano or ora esaminato offre sostegno a quanto già sostenuto da una parte della romanistica, ossia che tale tipo di vadimonio, proprio per il giuramento che contemplava, fosse consentito solo alle persone di riprovata integrità morale o che comunque fosse usuale per gli appartenenti alle classi elevate e ai proprietari terrieri^[157].

[Su come deve essere redatto il vadimonio (E. 20)]

F. 76 - D. 6.1.6

Il brano - l’unico riferito da Lenel alla clausola edittale de vadimonio concipiendo^[158] - è stato in­serito dai giustinianei nel titolo de rei vindicatione, ma doveva originariamente riferirsi alla vera e propria “redazione” del vadimonium, il quale non sempre comprendeva la promessa di una summa vadimonii e in tal caso era necessaria l’indicazione della pretesa dell’attore, che serviva poi da fondamento alla determinazione della condanna da infliggere al contumace. Il brano illustra infatti l’onere dell’attore di enunciare in modo minuziosamente preciso la propria pre­tesa, in particolare viene sottolineata la necessità di designare rem nelle azioni reali^[159].

Paolo parte da un’enunciazione generale ricordando che nelle azioni in rem la denomina­zione res non species, ma genus significai, pertanto allorquando viene esperita un’azione in rem (si in rem aliquis agat), è necessario indicare la res nonchĂ© se viene chiesta l’intera cosa o una sola parte di essa e in tal caso bisogna specifcare il quantum (debet designare rem et utrum totam an partem etquotam petat)^[160]. DopodichĂ© Paolo richiama il giurista Ottaveno^[161], il quale, ai fini appunto dell’esatta indicazione della cosa oggetto di un’actio in rem, affermava che per le ma­teriae infectae occorreva specificare il pondus, per quelle signatae il numerus e per quelle factae la species, non senza l’ulteriore determinazione della mensura ove la cosa stessa sia quantifica­bile appunto mediante misurazione^[162]. Il testo elenca dunque una tipologia di possibili incer­tezze nella indicazione dell’oggetto della domanda: si va dalle precisazioni numeriche o comunque di misura alla forma e al colore di ciò che è richiesto; si va dal nome del fondo o dello schiavo che sono rivendicati all’età di quest’ultimo e si avverte che ove, ad esempio, sussista ignoranza sul nome, questa vada compensata con altra indicazione (sed si nomen eius ignorem, demonstratione eius utendum erit: veluti â€?qui ex illa hereditate est’, â€?qui ex illa natus est’. item fundum petiturus nomen eius et quo loci sit dicere debebit)^[163].

Il giurista svolge dunque, in ordine all’esigenza di designare rem, un’elencazione ricca, ma meramente esemplificativa, ponendo invece l’accento sulla necessità di indicare precisamente la cosa rivendicata.

[In che modo sia prestata la stipulazione di garanzia se si agisca per causa nossale (E. 21)]

F 77 - D. 2.9.2

Il brano è comunemente riferito alla clausola edittale si ex noxali causa agatur, quemadmodum caveatur, costruita proprio sulla base di D. 2.9^[164].

La disposizione edittale è riportata da Ulpiano nel principium del brano che nei Digesta immediatamente precede il testo in esame^[165].

In D. 2.9.2 Paolo, dopo aver richiamato il principio noxacaput sequitur, che estende al caso prospettato, passa a considerare l’ipotesi in cui, assente in iure lo schiavo accusato di un de­litto^{[166] [167], il suo dominus risponda positivamente alla interrogatio c.d. depotestate1778. A tal proposito Paolo richiama Vindio[168], secondo il quale se il dominus convenuto non negava che lo schiavo si trovasse nella sua potestà[169], l’attore avrebbe dovuto scegliere fra diverse opzioni: o prestare il vadimonium nossale (iudicio eum sisti promittere)[170], ossia promettere di esibire lo schiavo[171] a una certa data e in eadem causa[172]; b) o accettare la formula (iudicium accipere), così assu­mendo la difesa del servo; c) o garantire di esibire quest’ultimo il prima possibile (cauturum, cum primumpotuerit, se exhibiturum) laddove non volesse difenderlo (si nolit defendere).}

Paolo considera poi l’ipotesi inversa, precisando che qualora il dominus rispondeva falsa­mente all’interrogatio sulla potestà dello schiavo, egli avrebbe dovuto sostenere il iudicium sine noxae deditione e, richiamando Giuliano^[173], rileva che l’actio sine noxae deditione si estende anche alla perdita dolosa della potestà.

La citazione di Giuliano ha fatto pensare, almeno a una parte della critica romanistica, che l’estensione dell’applicazione dell’actio sine noxae deditione al caso della perdita dolosa del possesso fosse dovuta a Giuliano^[174]. Così, in un primo momento, l’azione pretoria sarebbe stata concessa contro il dominus, che aveva falsamente negato di avere la potestà dello schiavo e poi, grazie a un orientamento giurisprudenziale risalente al giurista citato, sarebbe stata inclusa l’ipotesi della perdita dolosa del possesso.

Non mi sembra però che tale interpretazione possa essere condivisa: la citazione di Giu­liano non indica necessariamente una sua innovazione e ciò a maggior ragione se si consi­dera che in un altro punto del suo commentario edittale^[175], Paolo, chiarendo il significato di detta perdita della potestà, aggiunge hoc et Labeo^[176], facendo dunque riferimento anche a giuristi diversi da Giuliano. Mi pare invece molto più probabile che nel passo in esame Paolo ricordi l’applicazione estensiva dell’actio sine noxae deditione citando, non a caso, l’ordinatore dell’editto, che forse aveva appunto “codificato” il principio secondo il quale il pretore con­cedeva tale azione anche quando il dominus avesse perso intenzionalmente la potestà dello schiavo.

Infine Paolo contrappone all’ipotesi dello schiavo assente quella dello schiavo presente, ma sprovvisto di difesa, in quanto è assente il suo proprietario nec quisquam eum defendit (sed si servus praesens est); in tal caso, il giurista, richiamando ancora il parere di Vindio, cui stavolta affianca quello di Pomponio^[177], riferisce che il pretore poteva autorizzare la ductio dello schiavo, ma il dominus poteva successivamente intervenire e, causa cognita, assumerne la difesa.

F 78 - 9.4.12

Ancora in tema di perdita dolosa del possesso dello schiavo è il passo conservato in D. 9.4.12. Qui Paolo precisa che se il possessore di buona fede allontanava lo schiavo con il preciso scopo di perderne la potestà o il possesso, per evitare di essere convenuto a seguito di un’azione nossale, rimaneva comunque obbligato.

Nel caso prospettato da Paolo infatti il dominus, anche se non poteva essere convenuto con actio nossale, era comunque tenuto con quella sine noxae deditione, che poteva essere eser­citata contro chi aveva affermato falsamente di non avere la potestas dello schiavo o che l’aveva persa dolosamente (D. 9.4.21.2)^[178].

F 79 - D. 2.10.2

Il brano contempla un’ipotesi particolare di applicazione dell’exceptio doli generalis^[179]. In par­ticolare Paolo riporta il caso di uno schiavo che si comporta dolosamente, impedendo il va­dimonium sistere^[180] al convenuto nell’ambito del giudizio ove è attore il proprio dominus, il quale conscio dell’accaduto (sciente), non fa nulla per impedirglielo^[181]. Paolo richiama il parere di Ofilio, secondo il quale, nel caso di specie, andava accordata un’exceptio (aggiungo doli) a colui il quale il servo, sciente domino, avesse impedito di presentarsi in giudizio, e ciò per evitare che il dominus potesse trarre vantaggio dal dolo del suo servus.

Il giurista severiano prende poi in considerazione anche l’ipotesi inversa, ossia il caso in cui il servo abbia agito autonomamente, richiamando, questa volta, il parere di Sabino^[182], se­condo il quale doveva essere concessa l’azione nossale, in quanto l’operato del servo non po­teva nuocere al padrone^[183].

[Su colui a causa del quale sia avvenuto che qualcuno non presti il vadimonio (E. 23)]

F 80 - D. 50.17.110.2

La brevissima regula si limita a stabilire che non si può tollerare che un pupillus patisca.

Lenel, pur mostrando non pochi dubbi, riferisce il brano alla clausola edittale de eo, per quem factum erit, quo minus quis vadimonium sistat, ricavata da D. 2.10^[184].

Il contenuto di tale parte dell’editto è riportato da Giuliano in D. 2.10.3pr. (ex hoc edicto adversus eum, qui dolo fecit, quo minus quis in iudicium vocatus sistat, in factum actio competit quanti actoris interfuit eum sisti...)^[185], ove si specifica che contro colui che avesse impedito con dolo la comparizione in giudizio del vocatus era concessa un’azione in factum parametrata non al valore della lite principale, ma al danno subito dall’attore in conseguenza della mancata com­parizione dell’avversario^{[186] [187].}

Per Lenel, così come per Rudorff, con il brano riportato in D. 50.17.110.2, Paolo avrebbe commentato proprio il dolo fecit¹⁹⁶.

Ora, considerata la probabile clausola di riferimento e il tenore letterale del brano, si può ipotizzare che nel frammento in esame Paolo trattasse della responsabilità del tutore per il vadimonium desertum del pupillo.

F 81, F 82 - D. 50.17.110.3, D. 50.17.110.4

Va subito detto che Lenel, nella Palingenesia iuris civilis, pur se in modo dubitativo, separa, con il brano riprodotto in D. 26.8.17, i testi ora in esame dal precedente paragrafo 2 dello stesso titolo D. 50.17^[188]. A me pare invece, anche sul base del dato contenutistico, che i tre frammenti possano considerarsi l’uno la continuazione dell’altro.

Rudorff sosteneva che D. 50.17.110.3 in origine si atteggiasse a commento di quel mede­simo dolofecit cui ho riferito D. 50.17.110.2^[189].

Se così fosse deve ritenersi che nel brano il giurista trattava dell’actio contro chi avesse im­pedito vadimonium sisti. Certo è fuor di dubbio che il frammento abbia carattere sibillino e che quel sufficit alterutrum esse factum sia di difficile spiegazione, ma l’interpretazione appena accennata sembra sposarsi bene sia con il brano supra illustrato sia con quanto si legge nel suc­cessivo paragrafo 4 ove il giurista mostra attenzione verso la posizione processuale delle donne.

In particolare Paolo, affermando che succurrendum est, cum defendantur, stava forse origi­nariamente trattando delle conseguenze del vadimonium desertum per la donna, che aveva bi­sogno dell’auctoritas del tutore.

È vero che le limitazioni concernenti la capacità della donna di agire in giudizio risultano rigidamente ancorante allo schema dell’antico processo civile e quindi in larga parte superate in epoca classica^[190], e che, nell’ambito del processo formulare, l’ingerenza del tutore muliebre era limitata ai iudicia legitima, mentre restava esclusa nei iudicia quae imperio continentur^[191], ma è altrettanto vero che l’intervento del tutore restava necessario nell’ipotesi della donna che si difendeva in qualità di convenuta, in quanto in tal caso dovevano ravvisarsi “i più evi­denti e macroscopici presupposti concreti dell’intervento del tutore sul piano processuale, a salvaguardia delle sue aspettative ereditarie sul patrimonio della donna medesima”^[192].

F 83 - D. 26.8.17

Della medesima trattazione doveva far parte il brano conservato in D. 26.8.17, ove Paolo passa a parlare della tutela impuberum, dopo aver fatto appunto riferimento alla diversa tuela mulierum.

La donna, almeno da una certa epoca, poteva rivolgersi al pretore, per ottenere la coercitio del consenso tutorio ad actum, mentre non poteva agire con actio tutelae^[193]. Paolo invece qui spiega che il pretore non poteva costringere il tutore a prestare l’auctoritas, perchĂ© sarebbe stato ingiusto, sia se ciò fosse convenuto al pupillo sia in caso contrario, in quanto l’impubere sarebbe stato risarcito tramite actio tutelae^[194]. Il tutore doveva infatti risarcire il pupillo, finita tutela, nel caso in cui il patrimonio di questi avesse subito un pregiudizio a causa della mancata auctoritas.