«Флагманом» реформирования правового регулирования финансовой системы стали Соединенные Штаты Америки. Основой финансовой реформы в США стал Закон Додда-Франка, внесший крупнейший объем регулятивных изменений финансового рынка со времен 30-х годов прошлого столетия. Этот документ возник в результате переговорного процесса в парламенте США на основе законопроектов сенатора Кристофера Додда и конгрессмена Барни Франка и был подписан 21.07.2010 с наименованием «Закон Додда-Франка о реформе Уолл-Стрит и защите прав потребителей» (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)32. Одним из основных предметов регулирования Закона Додда-Франка стал системный риск. Американские парламентарии исходили из понимания системного риска как источника нестабильности финансовой системы в целом, часто основанной на «принципе домино», когда отдельные организации не могут противостоять общей тенденции замедления экономики. При этом констатировалось, что фактически отсутствовал финансовый регулятор, ответственный за общий мониторинг и нивелирование системного риска33. В качестве законодательной реакции на проблему системного риска Законом Додда-Франка был создан Совет по надзору за финансовыми рынками (Financial Services Oversight Council)34, состоящий из восьми руководителей ключевых финансовых регуляторов и представителя Президента США. Необходимо отметить, что Совет не был создан по модели финансового регулятора, он стал консультативным межведомственным органом, уполномоченным выявлять системнорисковые элементы финансового рынка, давать рекомендации регуляторам по вопросам системного риска и соответствующих законодательных пробелов. Как пишут исследователи, основные цели создания совета заключаются в выявлении рисков финансовой стабильности США, возникающих из деятельности крупных взаимосвязанных финансовых организаций, повышение рыночной дисциплины за счет исключения ожидания помощи от государства, нахождении адекватной реакции на возникающие угрозы финансовой стабильности42. При этом в компетенцию Совета не входят правотворчество, контроль и надзор или государственное принуждение. Основной задачей Совета является выявление системно-рисковых организаций, вне зависимости от их организационной формы, по отношению к которым устанавливаются дополнительные пруденциальные регулирование и надзор Федерального резерва, причем детальные требования к системно-рисковым организациям определяются самим Федеральным резервом. Федеральный резерв наделяется при этом полномочиями по приостановлению роста системно-рисковых организаций и уменьшению их размера для предотвращения системного риска. При Совете создается Офис по финансовым исследованиям (Office of Financial Research), выполняющий текущие функции Совета. Одновременно в качестве меры борьбы с системным риском Законом Додда-Франка предложены ограничения для коммерческих банков по торговле на рынке ценных бумаг, ряду видов инвестирования. Здесь следует отметить, что некоторые исследователи считали необходимым для США возврат Закона Гласса-Стигала (Glass-Steagall Act of 1933), запрещавшего совмещение одной организацией банковской деятельности со страхованием или операциями на рынке ценных бумаг, отмененного в 1999 году, хотя большинство все же считало такой возврат неправильным35. Авторы Закона Додда-Франка ограничились более умеренными подходами, запретив самостоятельные фондовые операции, а также инвестирование в хедж-фонды и частные компании. Помимо этого, Законом Федеральной корпорации по страхованию депозитов (FDIC) США (далее - FDIC) было предоставлено полномочие осуществлять программы предоставления ликвидности в ситуациях финансовой нестабильности. Важно отметить, что системно рисковые организации по Закону обязаны составлять детальные и обоснованные планы урегулирования несостоятельности, содержащие информацию об активах и обязательствах, структуре владения, способах противостояния несостоятельности, а также показывающие, что они могут быть обанкрочены в обычном порядке в случае финансовых проблем. Цель составления подобных планов, или, как их еще называют, «прижизненных завещаний», в обеспечении более быстрого урегулирования несостоятельности финансовых организаций, поскольку «в условиях, когда проблемы возникают у больших и сложных организаций, время - враг»36. Не менее существенны и новые требования к капиталу финансовых организаций, среди которых и банковские. Лейтмотивом соответствующих изменений является увеличение обязательных размеров капитала системно-рисковых организаций. В частности, требования к капиталу застрахованных FDIC банковских организаций теперь применяются и к банковским холдинговым компаниям (поправка Колинз37). В Законе существенное внимание уделяется необходимости контрциклического регулирования46. Закон Додда-Франка также содержит положения, связанные с полномочиями Федерального резерва как кредитора38. Наиболее важным изменением здесь представляется то, что антикризисные программы кредитования должны осуществляться таким образом, чтобы исключить прямую выдачу займов конкретным организациям, то есть займы могут предоставляться на конкурентной основе. При этом кредитная деятельность Федерального резерва подлежит повышенному уровню государственного контроля. Можно сказать, что одним из наиболее существенных изменений, внесенных в антикризисное финансовое законодательство США Законом Додда-Франка, стало изменение механизма урегулирования несостоятельных финансовых организаций48. Данные нововведения касаются финансовых организаций, в отношении которых осуществление обычных процедур несостоятельности содержит риски для финансовой системы. Основная идея реформы этой сферы законодательства содержится в статье 214 Закона: «Все финансовые организации, в отношении которых проводится процедура конкурсного производства, подлежат ликвидации; использование средств налогоплательщиков для предотвращения их ликвидации запрещено». Таким образом, Законом полностью запрещается выкуп государством «плохих активов», долгов финансовых организаций и иные формы нерыночного предотвращения ликвидации, что подтверждается и основными идеологами финансовой реформы США39. Принцип «слишком большой, чтобы обанкротиться» Законом отменяется. Одновременно вводится механизм так называемой упорядоченной ликвидации (Orderly Liquidation). Он применяется к ряду финансовых организаций, в том числе к банковским холдинговым компаниям, под которыми понимается, в частности, любая организация, контролирующая банк; небанковским финансовым организациям и т.д.40, деятельность которых имеет системно-рисковый потенциал. Процедура упорядоченной ликвидации проводится с участием FDIC как внешнего управляющего при соблюдении условий, что компания является банкротом или находится на грани дефолта, ее дефолт окажет существенное влияние на финансовую систему, отсутствуют частные альтернативы применению упорядоченной ликвидации, применение упорядоченной ликвидации снижает соответствующие риски и т.п.41 Суть процедуры упорядоченной ликвидации заключается в передаче здоровой части бизнеса частному инвестору (приобретателю) и ликвидации оставшейся части финансовой организации. При этом FDIC получает практически полный контроль ликвидационных процессов. Так, Закон предоставляет FDIC широкие права по продаже активов финансовой организации частным приобретателям, продаже самой компании частному инвестору, передаче обязательств финансовой организации частному приобретателю. Эти операции могут производиться без обычных для корпоративного права процедур уведомления кредиторов и т.п. FDIC также наделена полномочиями по самостоятельному (без решения суда) созданию временной финансовой компании (ВФК) (bridge financial company), которой могут передаваться активы и обязательства финансовой компании. Идея создания ВФК заключается в дальнейшей продаже соответствующих активов и обязательств частному инвестору. Существование ВФК по общему правилу прекращается через 2 года после ее создания42. При этом упорядоченная ликвидация осуществляется на основе ряда принципов, среди которых следующие: - FDIC при реализации активов финансовой компании должна прилагать все усилия для достижения максимально возможных компенсаций за эти активы, минимальных убытков и нивелированию неблагоприятного эффекта для всей финансовой системы; - действия FDIC должны быть направлены на защиту финансовой системы, а не на сохранение финансовой организации; - FDIC не должна допускать выплат акционерам финансовой организации до погашения всех долгов кредиторов и т.д.43 FDIC наделена и рядом других существенных полномочий, связанных выплатами кредиторам, отказа от исполнения договоров (убытки по таким отказам ограничены размером, аналогичным реальному ущербу), подаче исков об оспаривании недобросовестных сделок (в том числе влекущих преимущественное удовлетворение требований кредиторов и зачетов), проведением проверок кредитных организаций44. Важно также отметить, что процедура упорядоченной ликвидации должна проводиться на беззатратной основе, когда все потраченные на эту процедуру средства должны быть по общему правилу компенсированы за счет реализации имущества ликвидируемой финансовой компании55. Для финансирования расходов на упорядоченную ликвидацию при Минфине создается Фонд упорядоченной ликвидации, не имеющий изначального финансирования и финансируемый в конечном счете либо за счет средств от продажи активов, либо за счет сборов с финансовых организаций. Одновременно Закон Додда-Франка содержит в себе ряд норм, призванных повысить личную ответственность менеджмента финансовых организаций, в том числе нормы о дисквалификации45. Вместе с тем, Закон Додда-Франка делает существенный упор на защиту прав потребителей финансовых услуг, что отразилось и на составе регуляторов. Законом было создано Бюро по финансовой защите (Bureau of Consumer Financial Protection), ставшее частью Федеральной резервной системы57. Этот орган становится основным регулятором и правоприменителем в области защиты прав потребителей финансовых услуг58. Законом также вводятся дополнительные требования к ипотеке. Кредиторы в соответствии с новыми нормами обязаны устанавливать действительную возможность заемщиков по погашению задолженности, основываясь на сведениях о доходах заемщиков и других факторов. В законодательство также включен ряд норм, направленных на защиту потребителей от навязывания ипотеки46. Изменяется и правовое регулирование деятельности рейтинговых агентств. Как отмечается исследователями, рейтинговые агентства представляют собой организации, осуществляющие независимые исследования и углубленный анализ кредитных рисков. Вместе с тем в прошедший кризис рейтинговые агентства не смогли своевременно предупредить участников рынка о рисках, содержащихся в деятельности крупных финансовых организаций47. Реакцией на недостатки в работе рейтинговых агентств стали положения Закона, учреждающие Офис кредитных рейтингов (Office of Credit Ratings), уполномоченного проводить проверки национальных рейтинговых агентств и издавать соответствующие регулятивные акты, включая правила о том, что кредитные рейтинги должны сопровождаться подробной информацией о допущениях и методологии рейтинга. При этом частные инвесторы наделяются правом требовать возмещения убытков в случае заведомой или совершенной по небрежности недостаточности анализа при составлении рейтинга48. Как отмечают исследователи, эти изменения заставят рейтинговые агентства пересмотреть подходы составления рейтингов, потребуют предоставления большего количества информации, необходимой для оценки, и увеличат сроки выпуска ценных бумаг на рынок, а также приведут к повышению комиссий рейтинговых агентств49. Отдельно можно выделить новшества в законодательстве США, связанные с системой страхования депозитов. До 250 000 долларов увеличен размер максимального страхового возмещения50 (ранее эта мера была введена как временная)51. Изменена расчетная база для исчисления страховых взносов застрахованных организаций: ставка подлежащих уплате взносов будет применяться не к совокупному объему депозитов, а к общему обязательств, кредитором по которым является финансовая организация52. Это, как утверждают исследователи, позволит перераспределить основную нагрузку на крупные кредитные организации, имеющие широкий круг источников финансирования, поскольку более мелкие в основном привлекают средства за счет депозитов населения53. С 1,15% до 1,35% общего объема страховой ответственности увеличился минимальный уровень резервирования Фонда страхования депозитов. FDIC предписано достичь этого уровня не позднее 30.09.202054. Кроме того, Законом установлена необходимость исключения проциклического взимания страховых взносов, при котором по достижении определенного уровня размера фонда предполагается изъятие части его средств в форме дивидендов55, что направлено на контрцикличность финансового регулирования объемов фонда страхования депозитов. Важное значение для антикризисного регулирования имеет решение Верховного Суда США по делу SKILLING v. UNITED STATES No. 08-1394 от 24 июня 2010. В этом деле судом была существенно сужена сфера применения принципов добросовестности и разумности. В России, где заимствованы американские понятия добросовестности и разумности, необходимо учитывать это изменение подходов США. Одновременно, как представляется, необходимо ввести в российское право точное определение терминов «добросовестность» и «разумность». К слову, эта позиция была подтверждена в России на заседании Экспертно-консультативного совета при Комитете Совета Федерации РФ по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества под руководством сенатора Е.Г. Тарло. В Заключении Совета от 26.11.2012 отмечается: Совет считает, что обеспечение соблюдения конституционных принципов при применении понятия «добросовестность» невозможно без дополнения его в достаточной степени определенными критериями добросовестности. Произвольное толкование данного термина, в том числе сочетаемое с распространением обязанности действовать добросовестно на всех субъектов гражданского оборота, может привести к неправовому привлечению организаций и граждан к ответственности, существенному нарушению единообразия правоприменительной практики, в связи с чем противоречит конституционным принципам правового государства, верховенства права, правовой определенности и стабильности правопорядка. Такая произвольность толкования, являясь коррупциогенным фактором, может использоваться недобро - совестными участниками рынка в незаконной конкурентной борьбе. В целом сохраняющаяся неопределенность термина «добросовестность» при внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации негативно отразится на степени стабильности гражданского оборота, что повлечет общее снижение качества инвестиционного климата в стране. Таким образом, анализ основных изменений финансового законодательства США, применимых к банковской деятельности, показывает существенное переосмысление подходов к правовому регулированию финансовой системы. Многие страны, реформируя собственное законодательство по результатам финансового кризиса конца 2000-х, ориентировались на опыт США в этой области. Для России указанный опыт также может быть полезен, и в ряде случаев (например, в части упорядоченной ликвидации) уже используется. Существенные изменения регулятивных подходов произошли и в странах Европы.