Отдельный интерес в европейской правовой системе представляет институт «банковского налога» - сбора с системно-рисковых организаций, направляемого на финансирование будущих антикризисных мероприятий. Такой правовой инструмент был введен, в частности, в Германии, Законом о реструктуризации и упорядоченной ликвидации кредитных организаций105. В этом государстве он направляется на финансирование Стабилизационного фонда. Размер «налога» зависит от размера банка и степени системного риска, который содержит в себе его деятельность81. В Великобритании «банковский налог» взимается со всего объема рисковых обязательств банка, что призвано экономическими методами снизить уровень риска деятельности банка82. Аналогичный механизм введен во Франции108. При этом если в Германии, как уже было отмечено, «банковский налог» направляется на финансирование специализированного антикризисного фонда, то во Франции и Великобритании - в бюджет109. Таким образом, в зарубежных странах можно наблюдать существенные трансформационные процессы, направленные на нивелирование выявленных в результате кризиса недостатков правового регулирования и предотвращения будущих кризисов. При всем разнообразии подходов, выработанных в процессе реформы теми или иными странами и (или) регуляторами, мировое сообщество сконцентрировалось на правовом решении следующих вопросов: - увеличение законодательных требований к капиталу, прозрачности кредитных организаций, повышение качества риск-менеджмента и управления; - оптимизация структуры регуляторов, создание целевых специализированных регуляторов, повышение четкости разделения полномочий в области финансового регулирования, наделение регуляторов чрезвычайными полномочиями, увеличение степени независимости регуляторов; - повышение качества мониторинга системного риска и выявления системно-рисковых организаций, создание специализированных органов по анализу общей ситуации на финансовом рынке и выработке соответствующей регулятивной политики, увеличение требований к системно-рисковым организациям и распространение этих требований на формально небанковские, но тесно связанные с банковскими, структуры; - реформирование механизмов реструктуризации банков, создание механизмов упорядоченной ликвидации, отказ от принципа «слишком большой, чтобы быть обанкроченным» (too big to fail), перераспределение рисков системно значимых финансовых организаций, возложение их на кредиторов и акционеров, исключение затрат средств налогоплательщиков на урегулирование несостоятельных банков, введение «банковского налога»; - корректировка систем страхования вкладов, повышение объемов страховых выплат, введение предоплатных систем страхования вкладов; - оптимизация банковского надзора, усиление роли экономических методов и мотивированных суждений; - повышение качества защиты прав потребителей финансовых услуг. Банку России, как представляется, еще предстоит инициировать решение (в том числе законодательное) указанных вопросов. Вероятно, с учетом достаточно значительного заимствования законодательства, регулирующего финансовый (в первую очередь, банковский) рынок, при проведении антикризисной реформы в России необходимо учитывать зарубежный опыт. Вместе с тем с точки зрения принципа правового государства и конституционно-экономического подхода сложно согласиться с некоторыми зарубежными явлениями. Так, полный отказ в России, являющейся правовым и социальным государством, от принципа «too big to fail» вряд ли может быть признан правильным, особенно с учетом того, что банкротство крупных финансовых институтов может повлечь ухудшение общего экономического положения и, как следствие, ухудшение жизни людей. Особенную роль Банк России приобретает в связи с наделением его новыми полномочиями в области регулирования небанковских финансовых рынков. В этом смысле на него в полной мере возлагается ответственность за мониторинг системного риска и борьбу с ним. Вместе с тем, необходимо отметить, что формирование на базе Банка России мегарегулятора, который, по всей видимости, будет создан в 2013 году, имеет конституционно-экономический и финансово-правовой смысл лишь при проведении комплексной антикризисной реформы. Так, основным доводом сторонников создания мегарегулятора в России является довод о мониторинге и предотвращении системного кризиса. Однако в условиях, когда в российском законодательстве не определены ни понятие системного риска, ни полномочия Банка России в отношении его предотвращения, эта работа может стать невозможной. Можно назвать и ряд других проблем, связанных с несистем- ностью принимаемых антикризисных регулятивных мер. В любом случае, принципы правового государства, заложенные в Конституции России, требуют в современных экономических условиях скорейшей разработки и принятия нового антикризисного законодательства, инициировать которое может Банк России как главный регулятор российской финансовой системы. При этом важным принципом антикризисной реформы является ее системность. В начале 2009 года Правительством России была принята программа антикризисных мер на 2009 год, которая представляла собой инструмент оперативной реакции на быстро меняющуюся мировую экономическую конъюнктуру. Документом предусматривалась поддержка различных секторов экономики, принятие мер в целях установления макроэкономической стабильности, развитие российской финансовой системы и ряд других мер. Так, в части развития финансовой системы ставились задачи расширения ресурсной базы и повышения общей ликвидности финансовой системы, повышения доступности банковского кредитования для предприятий реального сектора, а также обеспечения надлежащей санации банков, важных с точки зрения стабильности банковской системы и экономики в целом. Надо отметить, что в целом задачи, поставленные данной программой, были выполнены. В частности, был рекапитализирован ряд государственных банков, введено без- залоговое кредитование банковской системы, предоставлены государственные гарантии по займам, предоставляемым российским организациям, докапитализировано Агентство по страхованию вкладов с предоставлением ему полномочий по санации банков, увеличены требования к уставному капиталу банков, а также были приняты другие меры, направленные на оперативное предотвращение развития кризисных явлений. Тем не менее, отсутствие заранее выработанной стратегии предотвращения возникновения кризисных явлений может быть в случае повторения кризисных явлений чревато ошибками, связанными с возможной срочностью принятия решений в условиях ограниченности финансирования и недостатка информации. Кроме того, в случае неразработанности системного антикризисного законодательства возникает риск принятия регулятивных решений на основе психологического давления на регуляторов и конъюнктурной или политической мотивации. Например, в качестве антикризисной меры Министерство финансов США предложило Конгрессу одобрить Программу поддержания слабых счетов (Troubled Asset Relief Program), которая 30 сентября 2008 года была отклонена Палатой представителей. Однако когда индекс Доу-Джонса после этого за один день упал на 778 пунктов (1,3 трлн. долларов рыночной оценки), законодатели быстро пересмотрели свое решение и одобрили программу. По всей видимости, Россия нуждается по итогам кризиса 2008-2010 годов в комплексном законе концептуального содержания, устанавливающем принципы и основы антикризисного регулирования. Закон должен содержать основные меры, принимаемые государством в целях минимизации последствий финансовых кризисов. Так, в нем необходимо отразить: - критерии наступления кризисной ситуации, порядок применения антикризисных мер в зависимости от глубины кризиса и потенциала его дальнейшего развития; - потенциально возможные моратории (на соответствие обязательным нормативам, на применение отдельных норм пруденциального регулирования и т.п.) с указанием конкретных условий их применения, пределов применения и критериев, которым должны отвечать организации для применения указанных мораториев; - основные санационные механизмы с указанием порядка и условий введения режима санации, мер, возможных к принятию в рамках санации, источников и моделей финансирования санационных вливаний, механизмов стимулирования предупреждения банкротства и т.п.; - механизмы дополнительного финансирования стратегических отраслей экономики, включая источники финансирования, способы финансирования (возвратное/ невозвратное, возмездное/безвозмездное), инструменты корректировки кредитных ставок, условия временной компенсации снижения объемов привлеченных средств кредитных организаций и т.д.; - базовые механизмы реструктуризации задолженностей, включая возможные критерии и порядок реструктуризации; - особенности финансовой медиации в рамках общего законодательства о медиации с указанием дополнительных требований к финансовому медиатору, специфических инструментов реализации досудебного урегулирования задолженности (включая моратории на взыскание долга в судебном порядке и т.п.); - порядок осуществления дополнительного контроля за лицами - объектами санации и реструктуризации с указанием субъектов контроля, его порядка и сроков; - порядок переговоров представителей государства и организаций в целях урегулирования кризисных ситуаций, и др. Этот закон мог бы установить ряд новшеств для российского законодательства, представляющих собой элементы антикризисной системы. Капитал кредитных организаций, требования к качеству активов, банковский надзор Сама по себе разработка адекватных требований к капиталу кредитных организаций, количеству их активов и обязательств, управлению рисками относится к компетенции экономической науки. Вместе с тем, правовое регулирование этих сфер необходимо с применением методов как права, так и экономики. Во-первых, требуется собственно закрепление определенных требований (нормативов) в нормативных актах. В этом смысле развитие и детализация положений о классификационных группах банков и их заемщиков является верным направлением развития законодательства. Так, указанием Банка России были детализированы положения о классификационных группах банков с точки зрения оценки их экономического положения83. Во-вторых, сами по себе нормативные требования к банкам не имеют практической реализации без эффективного банковского надзора. В этом смысле возможной практической рекомендацией может быть использование регуляторами сочетания методологии различных наук (конституционная экономика, экономический анализ права и т.п.) в целях более качественного осуществления надзора. Строго формальный подход к анализу финансового состояния банка может приводить к неверным выводам, не отвечающим экономической действительности. Поэтому оценка финансового состояния (с учетом необходимости защиты прав и интересов вкладчиков, кредиторов, участников финансового рынка в целом), как представляется, должна проводиться с более активным использованием метода мотивированных суждений, в которых наиболее оптимальным образом могут быть совмещены методы права и иных наук. К слову, расширение инструментария мотивированных суждений финансовых регуляторов рекомендовано России Международным валютным фондом как цель дальнейшей работы по оптимизации законодательных полномочий финансовых регуляторов84. В целом при осуществлении надзора необходимо также применять юридическую доктрину существа над формой, т.е. исследовать сущность операций вне зависимости от юридического их оформления. В-третьих, многими исследователями отмечается высокая степень концентрации рисков в рамках российской финансовой системы, в том числе выраженная в региональной и отраслевой концентрации. Как представляется, высокие риски в данном случае связаны с российской спецификой и общей сконцентрированностью российской экономики в определенных регионах и определенных отраслях. То есть коррекция этой ситуации будет поступательно осуществляться параллельно диверсификации и развитию российской экономики. В то же время необходимо отметить высокую степень концентрации рисков на группы связанных заемщиков в банковской системе. Это один из ключевых факторов банкротства кредитных организаций, поскольку от одного проекта, финансируемого банком, может зависеть платежеспособность всего банка. Сегодняшнее установление в России норматива концентрации риска на группу заемщиков (Н6) позволяет банкам легко пренебрегать этими требованиями. Определение группы заемщиков осуществляется по формальным юридическим признакам. В то же время сегодняшние недобросовестные руководители банков используют для кредитования «дружественных» проектов группу лиц, связанную между собой лишь экономически (в частности, путем использования «однодневок», организаций, зарегистрированных на различных «подконтрольных» лиц и т.п.). Своевременно доказать в установленном порядке наличие взаимосвязи в этом случае для регулятора представляется проблематичным, что может ставить под угрозу стабильность банковской системы. Поэтому необходимо выработать дополнительные критерии определения связанности между заемщиками банков. Эти критерии должны носить экономический характер, в частности, ими могут быть: - осуществление хозяйственных сделок несколькими заемщиками только друг с другом; - последующая прямая или косвенная передача преимущественного количества денежных средств, выданных в кредит, несколькими заемщиками в адрес одного и того же субъекта без фактического встречного исполнения и т.д. Возможно установление и дополнительных косвенных (факультативных) критериев, могущих подтвердить суждения о взаимосвязанности заемщиков, как то: - одно и то же местонахождение; - наличие одних и тех же представителей и доверенных лиц; - однотипные бланки, формы документов и т.п. Такие меры, как представляется, позволят более своевременно предупреждать чрезмерно рисковое кредитование. Помимо этого, необходимо отметить, что на сегодня уровень допустимого кредитования связанных заемщиков устанавливается в размере 25%. Надо сказать, что этот показатель представляется завышенным. Лишение банка, особенно в российской действительности, 25% кредитного портфеля автоматически создает высокий потенциал несостоятельности. Поэтому представляется необходимым снизить данный показатель. Важным аспектом качества активов является вопрос конфиденциальности финансовой информации. В настоящий момент во всем мире происходят процессы снижения степени конфиденциальности некоторых видов информации, если такая информация необходима для эффективного государственного контроля. Наиболее активно эти процессы происходят в области налогового регулирования. Очевидно, это связано с тем, что уклонение от налогов с помощью использования конфиденциальной информации сокращает доходную часть бюджетов, увеличивая их кризисный дефицит. Примером такого явления могут быть относительно недавние известные события с банком UBS, выдавшим сведения американским финансовым органам. В России конфиденциальность информации также может использоваться недобросовестными предпринимателями (в первую очередь, участниками финансового рынка). Банк же, выдавая кредит, должен иметь возможность проверить финансовую информацию, предоставленную заемщиком, например, запросить ее у налоговых органов или социальных фондов с условием соблюдения, конечно, последующей конфиденциальности. Но в существующих условиях этого не может сделать не только банк, но даже нередко регуляторы. Для получения информации из налоговых органов требуется решение суда (которое без этой же информации фактически невозможно, так как будет построено на предположениях) либо возбужденное уголовное дело. Такой подход представляется неверным. Информация о финансовом состоянии организации должна быть доступна для общего обозрения в целях правильной оценки этого состояния контрагентами и контролирующими органами. При этом необходимо рассмотреть возможность ограничения конфиденциальности финансовой информации с правовой точки зрения. Известно, например, что с помощью «фирм- однодневок», использующих, в том числе, непрозрачность кредитного процесса, осуществляется большинство экономических правонарушений, включая банковские и налоговые. Сегодня доступ к отчетности организаций могут получать в установленных случаях только контролирующие органы (в первую очередь, налоговые). Такая ситуация вступает в противоречие с конституционными принципами. Статьей 24 Конституции предусмотрено, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Необходимо установить конституционно-правовой смысл данных правовых положений. Очевидно, что права и свободы, гарантированные Конституцией, являются основополагающими, а их умаление допускается только на основании публичного интереса. Это установлено и самой Конституцией (статья 55). Право искать, получать информацию, прежде всего имеющую отношение к правам и свободам лица непосредственно, - это одно из таких основополагающих конституционных прав, которое закрепляется статьями 24, 29 Конституции. Следовательно, право на получение информации может быть ограничено только требованием публичного интереса. Причем при установлении соответствующих ограничений законодатель должен учитывать степень соизмеримости социально-полезного результата, достигаемого таким ограничением, и вредных последствий, которое оно может повлечь. Это подтверждается и позицией Конституционного Суда РФ. В данном случае представляется, что право на получение любых сведений может ограничиваться лишь в связи со спецификой самой информации. Если она представляет собой существенную ценность, которая, в свою очередь, имеет добросовестный характер, то тогда и только тогда ее распространение может быть ограничено законом. При этом недопустимо устанавливать запрет на распространение информации на том лишь основании, что эта информация находится у какого-либо специального субъекта (например, контролирующего органа). Ведь эти сведения могут не представлять никакой ценности (за исключением, конечно, неизвестности информации в целях ухода от ответственности или совершения правонарушения, что само по себе не только не способствует защите конституционных прав граждан, но и противоречит ей). Следовательно, установление априорного запрета на предоставление практически любой информации, попадающей, например, в налоговый орган (режим конфиденциальности), противоречит указанным положениям Конституции, поскольку далеко не вся такая информация имеет добросовестную (не преследующую целей уклонения от ответственности, неправомерных действий) ценность. Охрана же информации только в силу того, что ее доступность позволит раскрыть или предотвратит противоправное деяние, явно не является основанием для ограничения ее выдачи, а, напротив, противоречит принципу публичного интереса. Таким образом, можно увидеть, что снятие конфиденциальности повлечет достижение публичных интересов (снижение возможности совершения противоправных действий). При этом добросовестные частные интересы не пострадают вообще (т.е. вредные последствия в конституционно-правовом смысле не наступят), поскольку добросовестный контрагент не может иметь целью сокрытие своего финансового положения. Последнее дополнительно подтверждается тем обстоятельством, что организации, обязанные публиковать отчетность в соответствии с законом, не несут от этого убытков и нормально осуществляют деловую активность. Финансовая отчетность организаций, как правило, не представляет коммерческой ценности, если рассматривать это понятие через призму добросовестности сторон гражданского оборота. В то же время ее конфиденциальность позволяет скрывать финансовое положение контрагентов, выдавать «однодневки» за реально работающие организации и совершать другие неправомерные действия, не позволяет осуществлять эффективный финансовый надзор. В связи с этим имеются все правовые основания для отмены конфиденциального режима финансовой отчетности. Возможно предусмотреть обязательное опубликование отчетности на сайте налоговой службы, что позволит финансовым организациям сверять отчетность, передаваемую им заемщиками и иными контрагентами, с отчетностью, сдаваемой в официальном порядке. Это, к слову, затруднит само существование «однодневок», основного инструмента экономических правонарушений и «корректировки» отчетности. При этом представляется необходимым установить, что заемщики кредитных организаций, отчетность которых не опубликована на сайте налоговой службы, должны относиться в худшую категорию качества со всеми вытекающими последствиями их кредитования. Интересен также приведенный опыт Франции в области рыночных договорных методов повышения качества капитала и управления банками. В частности, доступ к кредитным ресурсам Центрального банка мог бы быть непосредственно связан с существенным увеличением соответствующих требований к кредитным организациям по сравнению с прочими кредитными организациями.